Sentencia CIVIL Nº 776/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 961/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1030/14.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 961/2016.
SENTENCIA Nº 776/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Carmen Mª Puente Corral.
En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1030/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número Dos de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Elisenda , representada en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Tato Velasco y asistida de la letrada Dª Isabel López Crespo, frente
a Don Benedicto ( incapacitado legalmente representado por Dª Isabel y D. Jose Carlos , representados
en esta alzada, la primera, por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Marta Mérida Ortiz y asistida
de la letrado Doña Mª Eulalia Delgado Arroyo y el segundo, por el procurador D. José Antonio López Guerrero
y asistido de la letrado Dª Patricia Garrido Sánchez) , representado en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales Doña Patricia Marta Mérida Ortiz y asistido de la letrado Doña Mª Eulalia Delgado Arroyo;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 23 de junio de 2016 , en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1030/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Pilar Tato Velasco, en nombre y representación de Elisenda , contra Benedicto representado por sus padres Isabel y Jose Carlos , acuerdo, con relación al hijo menor de edad Efrain las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la patria potestad, guarda y custodia a la madre, sin establecerse régimen de visitas en favor del padre.

2.- D. Benedicto abonará en concepto de pensión alimenticia para el menor la cantidad de 200 € que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe por la Sra. Elisenda , actualizándose anualmente dicha pensión conforme a las variaciones que experimente el IPC de los doce meses anteriores.

3.- Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación del hijo común.

Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, e implantes, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privados, Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del C.c . si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la apelada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 12 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Carmen Mª Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo a favor del hijo menor, en cuantía de 200 euros mensuales, que interesando se exonere al padre de abonar pensión alimenticia o en caso de proceder a su imposición, se reduzca en su cuantía y duración así como se reduzca la proporción en los gastos extraordinarios que ha de abonar el padre pues los ingresos de la madre son probablemente superiores a los del progenitor. Se argumenta en el recurso que se ha tenido en cuenta la cuantía que percibe la tutora del padre como cuidadora del entorno familiar derivada de las necesidades del padre quien tiene reconocido un Grado III de Dependencia, cuantía que pertenece a la cuidadora y no al progenitor si bien es para su atención y cuidado, tratándose de una prestación dentro de un Plan individualizado de Atención cuya finalidad es mejorar la calidad de vida como dependiente, siendo una prestación social que no económica. La madre del progenitor es quien se ocupa del mismo no cubriendo la ayuda reconocida los cuidados y atenciones que precisa. Tampoco puede derivarse al hijo del demandado los 320 € que a su ves, el padre incapacitado percibe en concepto de prestación alimenticia dado que atienden a cubrir sus necesidades mas vitales, siendo que la sentencia únicamente entra a valorar las necesidades del menor y no del padre, quien está incapacitado judicialmente con un nivel de Dependencia de Grado III.

Además, dado que la sentencia se dicta cuando el menor está a punto de cumplir la mayoría de edad, se le priva de la posibilidad de relacionarse con su hijo y tenerle en su compañía y se le impone la carga de tener que alimentarlo pese a no tener recursos para ello, por lo que dado la imposibilidad de conseguir ingresos por parte del progenitor, se solicita quede exonerado de abonar gastos extraordinarios o se minoren en un porcentaje inferior al 50%.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital. La STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Nos encontramos por tanto en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede establecer el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad. Más recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de abril de 2016 , aunque cita las SSTS de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 , argumenta que aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, en el caso concreto acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. En el caso de autos, las partes son padre de un hijo nacido el NUM000 de 1998, por lo que a la fecha de interposición de la demanda ( 31 de octubre de 2014) tenía 16 años. No consta que durante todo este tiempo el padre haya atendido las necesidades económicas de su hijo, habiendo sido la madre quien en exclusividad ha sufragado las necesidades alimenticias del hijo. A tenor de la nota marginal de la inscripción de nacimiento de la parte demandada, el padre ha sido judicialmente incapacitado en virtud de Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Algeciras de fecha 22 de octubre de 2004 , recaída en los autos nº 634/04, rehabilitándose en la patria potestad a sus padres D. Teodosio y Dª Isabel , siendo posteriormente adoptado por D. Jose Carlos en virtud de auto dictado por el Juzgado nº 4 de Algeciras en Auto de 41/06 de 7 de noviembre de 2007 ( f 48 y 49). Consta al folio 51, Sentencia de divorcio de los padres del progenitor, hoy demandado, de fecha 19 de mayo de 2015 por la que se aprueban las medidas acordadas en el acto de la vista asignando a la madre ( abuela del menor) y al hijo incapacitado (padre del menor) el uso del domicilio familiar y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de D. Jose Carlos de 400€ mensuales así como una pensión compensatoria de 600€/mes. Se ha de indicar que el demandado apelante tiene reconocido una discapacidad de Grado III Nivel I de Gran Dependencia. A tenor del informe médico psiquiátrico del Hospital Punta de Europa de Algeciras tiene diagnosticado 'Trastorno esquizoafectivo tipo bipolar' ( f 104), acudiendo desde el año 2003 a actividades de rehabilitación, percibiendo según el certificado emitido por el Jefe del Servicio de Valoración de Dependencia una ayuda por la Ley de Dependencia de 354, 43€/mes ( f 119). Se ha de indicar que la cita que el recurrente hace en relación a la ley 39/2006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, no constituye un argumento jurídico esgrimible en el ámbito de las relaciones familiares reguladas por el derecho privado, pues como resulta de su propia Exposición de Motivos la ley de dependencia concreta obligaciones de naturaleza pública concerniente a los servicios sociales que las Administraciones Públicas deben cumplir en relación con los discapacitados. El texto constitucional, en sus arts. 49 y 50, se refiere a la atención a personas con discapacidad y personas mayores y a un sistema de servicios sociales promovido por los poderes públicos para el bienestar de los ciudadanos. La referida ley , en desarrollo de ese mandato constitucional, regula las condiciones básicas de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia mediante la creación de un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), con la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas. En definitiva la ley no restringe ni limita el orden jurídico privado regulador del derecho de familia. Al contrario, es precisamente la situación y recursos familiares en su conjunto, es decir la situación particular de la persona dependiente, incluidas las obligaciones que pudieran serle impuestas por sentencia, la que determinará en gran medida la importancia, el nivel y la intensidad de las prestaciones económicas y asistenciales que las administraciones deben cumplir en orden a reequilibrar su situación social, siendo que incluso la prestación económica fijada es anterior a la obligación del pago de pensión de alimentos establecida en la Sentencia de Instancia por lo que las consideraciones que efectúa la madre del padre incapacitado en orden a un posible cambio en la prestación social, amén de resultar meras hipótesis, deberán hacerse valer ante la Administración Pública competente, a lo que debe unirse el hecho de que el padre demandado percibe, según ha admitido su letrada en el acto de la vista, además de la prestación por la Ley de Dependencia ( 354€/mes), la prestación alimenticia fijada judicialmente ( 320€/mes) y una pensión por minusvalía ascendiente a 367€/mes, todo lo cual suma un importe mensual de 1.041€. A ello, debemos añadir dos notas: por un lado, fue la propia madre del padre incapacitado la que prestó su conformidad en fecha 24 de mayo de 2016 a la reducción alimenticia que debía abonar el padre del demandado, según se advierte de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 ( f 161 y f 177) ( esto es, una vez efectuado el emplazamiento en los presentes autos en fecha 14 de enero de 2016- f 72- y tras proceder a la contestación a la demanda en fecha 11 de febrero de 2016). Según el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 30 de mayo de 2016 de modificación de medidas entre los progenitores de la parte demandada, ambas partes solicitan de mutuo acuerdo que se modifiquen alguna de las medidas adoptadas en la sentencia de 19 de mayo de 2015 ( por la que se imponía la pensión alimenticia en cuantía de 400€ y pensión compensatoria de 600€) reduciéndose de común acuerdo el importe de tales medidas a la cantidad de 320€ de pensión alimenticia a favor de la parte demandada y 300€ de pensión compensatoria por lo que no resultan admisibles ahora las manifestaciones de la madre del recurrente, representante legal del mismo, quien prestó su conformidad a tal reducción en acta celebrada en fecha 24 de mayo de 2016 según reza el fundamento de derecho tercero, siendo conocedora de la vista que iba a tener lugar en los presentes autos en fecha 13 de junio de 2016, fijada por la providencia de fecha 17 de mayo de 2016 y que ha dado lugar a la sentencia de 23 de junio de 2016 que ahora se apela. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que el hijo padece Síndrome de Gorlin, enfermedad que padece desde el año 2007 según se aprecia del informe de alta hospitalaria del Hospital regional Universitario DIRECCION001 (f 100), habiendo sido intervenido en mas de tres ocasiones ( 2007, 2009 y 2011), solicitando en el año 2016 nueva demanda quirúrgica ( f 99) por lo que no solo se deber tener en consideración las especiales características en la que se encuentra el padre demandado, sino las necesidades del hijo de éste, siendo relevante que la madre desde su nacimiento en 1998 ha sostenido al hijo en exclusividad. No debemos olvidar que nos encontramos por tanto en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede establecer el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, quien durante 16 años ha sido sostenido exclusivamente por la madre siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del hijo, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad y atendidas las necesidades del hijo común que no se advierten tengan especial consideración y la situación personal y económica del recurrente, cuya tutora legal prestó su conformidad a la reducción mensual de la pensión alimenticia que debía abonar el padre del demandado ( quien también se opone al recurso de apelación) de 400€ mensuales a 320 euros/mes, lo que unido a que la cuantía fijada supone el mínimo vital o de mera subsistencia, incluyendo la necesidad habitacional del menor, en atención al prevalente interés del hijo, no se estima procedente ni la exoneración en el pago de la obligación alimenticia ni su reducción pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, razones por las cules procede desestimar el motivo recurrente.



TERCERO.- Desfavorable acogida merece igualmente la solicitud relativa a que la madre sufrague en exclusividad los gastos extraordinarios o se reduzca la proporción fijada puesto que los gastos extraordinarios forman parte de los alimentos y los alimentos se señalan atendiendo a las necesidades de los hijos y las posibilidades económicas de cada progenitor, por lo que atendiendo a la enfermedad que padece el hijo y a la cuantía de ingresos que percibe el padre, sin que haya quedado acreditado que exista notable desproporción en las cuantías percibidas por ambos progenitores, debe desestimarse el motivo recurrente y confirmarse el pronunciamiento recurrido.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Benedicto , frente a la Sentencia de fecha 23 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1030/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.