Sentencia CIVIL Nº 776/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 540/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2015/0001821
Recurso de Apelación 540/2017
Autos Nº: 259/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DON Claudio
Procurador: DON ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
Impugnante-demandada: DOÑA Encarna
Procurador: DON JOSÉ LUIS TORRIJOS LEÓN
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a 28 de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 259/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Claudio , representado por el Procurador Don Antonio
Barreiro-Meiro Barbero.
De la otra, como impugnante-demandada Doña Encarna , representada por el Procurador Don José
Luis Torrijos León.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Claudio contra Dña. Encarna , debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales de las partes con su hija menor consignadas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución; y todo ello sin condena en costas, soportando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Claudio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Encarna escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que en los primeros 4 meses sábados y domingos la menor este con el padre de 11 a 13 horas con persona de confianza de la madre o PEF en el segundo ,mes 3 horas, sin persona de confianza , en el 3 mes 4 horas y en el 4 mes 5 horas comiendo con el padre y con las vacaciones que indica en Navidad y verano siendo en las condiciones que señala la recogida y entrega en DIRECCION000 y pasado ese período pide las visitas que señala y hace una petición subsidiaria con intervención del equipo psicosocial y se alega entre otras razones que el padre vive ahora en una habitación alquilada para evitar gastos pero en el momento en que pueda disponer del derecho de pernocta optará por una vivienda más adecuada que le permita estar con su hija y cuando disfrute de un régimen de visitas normalizado con su hija es su intención poder desplazarse en ocasiones al domicilio de sus padre en DIRECCION001 a tan sólo unas 2,30 horas de viaje por carretera desde DIRECCION000 . Explica que no recibe ningún tratamiento psicológico puesto su estado anímico - refiere -mejoró solo con su alejamiento de la demandada y es plenamente capacitado para atender a su hija.

Por su parte, el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho .

Por su parte Doña Encarna pide que se confirme la resolución e impugna la misma instando que se acuerde el ejercicio en exclusiva de la patria potestad de la menor Ofelia a favor de la madre y en su caso se establezca las visitas que refiere y alega entre otras razones que , en todo caso, las entregas y reintegros de la menor habrán de hacerse en el domicilio de ésta y destaca que la atribución del ejercicio a la madre se considera necesario por operatividad y refiere la volatilidad del cumplimiento de las obligaciones que del ejercicio de dicha función tuitiva se generan . Añade que no hay denuncias y que no se ha incumplido nada destacando que la menor aún no alcanza los 4 años. Hace mención de los accidentes de tráfico que ha padecido por su propia conducta y recuerda que ella ha manifestado la necesidad de que la niña cuenta con un padre Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se apela en primer lugar el régimen de visitas del padre con la hija de 3 años de edad como nacida el NUM000 de 2015.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser desestimada si tenemos en cuenta los antecedentes del caso y en especial el resultado de la prueba practicada en los autos en el que se informa , analizando y considerando los precedentes , que la pequeña - desde entonces , enero de 2015- no mantiene ningún tipo de contacto con su padre ni con ningún miembro de su familia paterna de manera que Claudio ha tenido una presencia escasa e intermitente en la vida de la pequeña y se reseña que el padre vive en DIRECCION001 con sus padres y hermanos no siéndole posible - debido a su desempleo - vivir de modo independiente , mostrando amplia disponibilidad geográfica, destacando que por el momento actual sus situación y lugar de residencia hacen imposible que el padre pueda responsabilizarse y estar presente en actividades cotidianas de la pequeña. Concluye que la petición de la demanda por parte del progenitor no es acorde a las características del expediente ni a la edad de la pequeña ni al tiempo que lleva sin tener contacto con su padre.

Por todo ello se considera que los contactos entre ellos deberán comenzar de manera progresiva y sobre todo al principio con la presencia de alguien del entorno materno, lo que le dará confianza y seguridad recomendando todos los sábados o domingos dos horas sin pernocta , para restablecer un vínculo adecuado para con su padre .

Y específicamente se señala que de la evolución de las visitas , adaptación de la menor al padre y grado de compromiso de éste , los encuentros podrán ir aumentando de manera progresiva.

Y tales indicaciones y recomendaciones son las que asume, plasma y hace suyas la sentencia objeto de apelación , según es de ver en la fundamentación jurídica de la sentencia , lo que no puede sin compartirse plenamente en tanto en cuento el interés preferente de la niña determina la adaptación de aquellos encuentros y visitas a la evolución de los primeros contactos, que podrán ampliarse o reducirse según demande la protección prioritaria de la hija, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación , debiendo también mantener el sistema de recogida y entrega de la niña, incluido el relativo a los períodos vacacionales, en cuanto la propia sentencia establece un mecanismo o sistema de pago o abono de aquellos gastos y desplazamientos derivados de ello, acorde con el principio del reparto equitativo entre ambos progenitores.

Se confirma la sentencia recurrida.



TERCERO.- Y se impugna la cuestión concerniente a la patria potestad.

La sentencia apelada establece y dispone que la misma será compartida , a salvo el mecanismo del artículo 156 del Código Civil para el supuesto de controversia entre ambos progenitores , lo que al parecer de la Sala es plenamente conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso.

En efecto el propio informe pericial elaborado en la primera instancia pone de manifiesto que el progenitor al tiempo que debería retomar el contacto con su hija- para lo que ya se dispone el sistema de visitas anteriormente examinado- debería asumir sus responsabilidades parentales en la medida de sus posibilidades indicando que ambos progenitores deben dejar de lado sus diferencias , caminar en la misma dirección y tomar decisiones conjuntas en el ejercicio de una patria potestad común y resalta que el progenitor no presenta una patología que le incapacite para afrontar sus responsabilidades parentales de manera que en la entrevista individual con doña Encarna se hace expresión del reconocimiento de que Claudio es generoso , servicial y buena persona de manera que manifiesta que la figura paterna es importante para su hija y ella quiere que Claudio esté ahí informando que la adaptación entre padre e hija irá bien pues cuando Claudio ha estado con la niña , esta estaba a gusto..

El resultado de las pruebas desarrolladas para aquel dictamen arrojan como resultado que el ahora impugnado presenta una forma de actuar prudente , controlada y perfeccionista .

De todo ello no puede sino concluirse en el acierto de la sentencia apelada al no concurrir circunstancias que justifiquen la medida interesada por cuanto las condiciones y capacidades del padre le hacen idóneo para establecer y mantener compartida la patria potestad de la menor, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Claudio y la impugnación formulada por Doña Encarna contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 259/15, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir e impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0540-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe