Sentencia CIVIL Nº 776/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1054/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/012096
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0012096
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1054/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 490/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea: D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua: D. Marcelino y Dª Custodia
Procurador/a / Prokuradorea: Dª MATILDE VIEJO CASANS
Abogado/a/ Abokatua: D. JUAN IGNACIO HERNANDORENA CALANTE
S E N T E N C I A N.º 776/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
ILMA. SRA. MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
ILMO. SR. MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 1054/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 490/2016
del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao, promovido por CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO
apelante-demandada, representada por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO,
asistido del letrado D. FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MANDAS, frente a la sentencia de 23 de abril
de 2018 . Son parte apelada D. Marcelino y Custodia , representados por la Procuradora de los Tribunales
Dª MATILDE VIEJO CASANS, asistida del letrado D. JUAN IGNACIO HERNANDORENA CALANTE.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 490/2016 sentencia de 23 de abril de 2018 , cuyo fallo establece: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Matilde Viejo Casans, en nombre y representación de D. Marcelino y Dª Custodia , contra LABORAL KUTXA COOPERATIVA DE CRÉDITO ('LABORAL KUTXA'), debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de EROSKI suscritos por los demandantes con la entidad demandada el día 25 de junio de 2007, debiendo las partes devolverse recíprocamente las cantidades percibidas en aplicación o ejecución de dichos contratos (los actores deberán devolver las sumas recibidas por cada uno de ellos en concepto de rendimientos -los brutos- y la demandada los 8.575 euros invertidos por cada uno de los actores -en total, 17.150 euros- así como cualquier gasto o comisión que haya podido cobrar a los actores por razón de la contratación y/o administración de estas inversiones), con los intereses legales devengados de cada una de ellas desde la fecha de cargo o abono en cuenta, y debiendo además los actores entregar a la demandada las aportaciones financieras de las que son titulares (en total, 686 títulos); condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a que abone a la parte actora las costas del presente procedimiento'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, en el que se alegaba: 2.1- Infracción procesal del art. 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derivada de la incongruencia de la sentencia.

2.2.- Error en la apreciación de la prueba que conduce a declarar unos hechos probados.

2.3.- Infracción de los arts. 1266 del Código Civil y 79 de la Ley del Mercado de Valores , por apreciar indebidamente el error como excusable.

2.4.- Infracción de los arts. 1266 y 1274 del Código Civil , y la jurisprudencia que lo desarrolla, en particular de la STS 840/2013, de 20 de enero .

2.5.- Vulneración del art. 1303 del Código Civil respecto al monto que debe ser en su caso objeto de restitución.

2.6.- Infracción del art. 1301 y 3.1 del Código Civil , en relación al art. 24 de la Constitución , en lo que atañe a la caducidad.

2.7.- Infracción del art. 1303 del Código Civil con relación a los arts. 1108 , 1501 y 1100 del mismo texto legal .

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 25 de mayo, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Marcelino y Custodia , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10 de julio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1054/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrada D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 11 de julio se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En diligencia de 21 de septiembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 6 de noviembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- El matrimonio demandante planteó en primera instancia la nulidad absoluta, subsidiaria anulabilidad, subsidiaria resolución del contrato de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski que había suscrito con Caja Laboral, o la subsidiaria indemnización por daños y perjuicios derivada del art. 1101 del Código Civil (CCv), o también subsidiariamente, enriquecimiento injusto del banco. Alegaba que se habían vulnerado normas imperativas, o incurrido error en el consentimiento o incumplimiento contractual justificante de la resolución. Todo ello lo sostenía en que ambos, que han sido bombero y secretaria y por tanto carecen de experiencia financiera, no habían sido informados por Caja Laboral, entidad de la que siempre habían sido clientes con un claro perfil conservador, al comercializar este producto de la verdadera naturaleza, características y riesgos de la inversión por la que ahora reclaman.

9.- Al contestar a la demanda de los actores Caja Laboral consideró improcedente las acciones ejercitadas, aseguró que la acción está caducada, que lo suscrito fue un contrato de mandato de adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, que facilitó información precontractual suficiente y no hay error, evanescencia de la nulidad de la orden de valores, incongruencia entre la restitución pedida como consecuencia de la nulidad de la orden, falta de legitimación pasiva pues entendía haber sido simple intermediario, inexistencia de contrato de asesoramiento, por todo lo cual, y lo demás que alegaba, solicitó la desestimación de la demanda.

10.- Una vez atendidos los trámites oportunos y celebrado el juicio, la sentencia recurrida aparta alguna de las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, pero aprecia la existencia de error en la operación, descarta que exista caducidad en el ejercicio de la acción, declara la anulabilidad de la operación por error, ordena la recíproca restitución de prestaciones y el abono de interés de las cantidades entregadas.

11.- Disconforme con tal sentencia, Caja Laboral plantea recurso de apelación, cuestionando que haya error en la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski de la emisión de 2007, obligando a la recíproca restitución de títulos y capital invertido, con los intereses correspondientes y gastos de custodia, formulando los siete motivos que se han resumido en §2. Se oponen los clientes, que solicitan la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Marcelino y Custodia , casados, y dedicados profesionalmente a labores de bombero y secretaria antes de jubilarse, suscribieron el 25 de julio de 2007 con CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO (en adelante CAJA LABORAL POPULAR), entidad de la que eran clientes desde 1978, dos órdenes para la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski emitidas ese año (doc. nº 10 y 12 de la demanda, folios 120 y 124 de los autos) por el que finalmente desembolsaron un importe de 8.575 € cada uno, es decir, 17.150 €.

12.2.- También habían suscrito las partes dos contratos de depósito y administración de valores (doc.

nº 11 de la demanda, folios 121 a 123 y ss de los autos, y nº 13, folios 125 a 127), por los que han abonado varias comisiones.

12.3.- No consta que se entregara efectivamente el folleto de la emisión de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, como reconoce Caja Laboral en §26 de su contestación a la demanda.

12.4.- No se ha acreditado que D. Marcelino o Dª Custodia fueran informados sobre las características de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski ofertadas y adquiridas, ni sobre los riesgos asociados a tal producto.



TERCERO .- Sobre la incongruencia 13.- En primer lugar alega Caja Laboral que se incurre en el defecto de incongruencia, lo que supondría la vulneración del art. 218 LEC , por declarar la nulidad de 'los contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Eroski', ya que considera que lo procedente sería la nulidad del mandato de adquisición de las mismas, considerando se trata de una comisión mercantil.

14.- Sobre la congruencia dice la STS 672/2016, de 16 noviembre, rec. 1371/2014 , dice que ' tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016 , de 10 de marzo (núm 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011)'.

15.- Vista dicha jurisprudencia, la alegada discrepancia entre lo pretendido en la demanda (nulidad del contrato de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski) y lo concedido en el fallo de la sentencia (nulidad del contrato formalizado en la orden de suscripción), no existe. Aunque discrepe la parte apelante, que conoce por otras numerosas resoluciones el criterio que la sala tiene al respecto, lo que se ataca es el complejo jurídico que decidió a los clientes a invertir en esta clase de producto, y el fallo lo acuerda porque habla del contrato, pues había una relación previa que propició que se asesorara (como evidencian los docs. nº 5 y ss de la demanda, folios 51 y ss), que se ordenara la compara del producto (docs. nº 10 y 12 de la demanda), que se signaran dos contratos de administración y depósito (docs. nº 11 y 13 de la demanda), y que como consecuencia de ello, se devuelva ahora lo invertido y los gastos de administración, como se recoge en el fallo recurrido.

16.- Como señala la mencionada STS 672/2016, de 16 noviembre, rec. 1371/2014 ' esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido'. Se pidió la nulidad o anulabilidad de la operación y se ha concedido, pues se ordena reintegrar no sólo lo mandatado en las órdenes, sino las comisiones de administración cobradas, es decir, el complejo contractual que, con tintes de asesoramiento, determinó la orden de compra, el depósito de los valores y los gastos de administración. No hay incongruencia porque no exista una exacta y correlativa redacción entre lo que se solicita en la demanda y lo que se condena en la sentencia, como señala la sentencia antes mencionada, por lo que no puede acogerse el reproche.

17.- En cuanto al conflicto de interés que refiere el recurrente, que cobró comisión a los clientes por atender su orden de compra, y a la entidad emisora de las Aportaciones Financieras Subordinadas, Eroski, por la colocación de la emisión de 2007, se ha producido y contribuye a la convicción de que no se atendieron correctamente las obligaciones precontractuales de Caja Laboral, entre otras razones, por su existencia. La sentencia recurrida, no obstante, no se ocupa de la cuestión, que se suscita en esta instancia, por lo que no puede incurrir en incongruencia por esa razón. Este primer motivo del recurso, por ello, no se estimará.



CUARTO .- Sobre la incorrecta valoración de la prueba 18.- En el motivo segundo del recurso Caja Laboral considera que se incurre en una errónea declaración de hechos probados. Así reprocha que se declare acreditado que no se prestó información sobre el producto.

Dice que la testigo refiere que sí, pero no puede acogerse su alegación porque el propio recurso admite que ésta nunca se refirió a la operación en concreto, sino que afirmaba como actuaba en general, y qué explicaba en operaciones semejantes, pero no en la aquí cuestionada.

19.- Tampoco puede acogerse el argumento de que tal empleada del banco no diera información falsa.

Porque la cuestión no es esa, ya que semejante reproche no se contiene en la demanda. Lo que los clientes aseguran es que no se facilitó información precontractual sobre la naturaleza, características y sobre todo, riesgos, que acarreaba la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas. Nunca han asegurado que se diera información falsa, sino que se omitieron las precisas para conocer la verdadera naturaleza y esencia de aquello que iban a adquirir.

20. - La STS 733/2015, de 4 diciembre, rec. 2470/2012 , dijo que ' Este incumplimiento de los deberes legales de información al cliente desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte de éste, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio '.

21.- También la STS 603/2016, de 6 octubre, rec. 2586/2014 explica en el FJ 4º.4, en sentido semejante, que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

22.- No deja lugar a dudas la STS 769/2014, de 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , que asegura que ' Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas '.

23.- No se alcanza la conclusión pretendida por la apelante aplicando, como sostiene, el art. 217.2 LEC .

Quien tiene la obligación de prestar información precontractual es la entidad colocadora del producto, como consecuencia del art. 5.3 del anexo I del RD 629/1993, de 3 de mayo , que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que modaliza el principio general de la buena fe contenido en el art. 7.1 CCv, y que para los contratos establece con carácter general el art. 1258 CCv. Esa norma obligaba a hacer hincapié en los riesgos, por lo que debe acreditar que cumplió su obligación quien la tenía, y no la otra parte.

Por tanto no se vulnera el art. 217.2 LEC al concluir la sentencia recurrida que la falta de prueba de que se facilitara información perjudica a la parte obligada a acreditarlo.

24.- Tampoco influye en los hechos probados que los clientes demandaran el producto. Éstos relatan en su demanda que supieron de él por la publicidad, y acudieron a la entidad de la que eran clientes desde muchos años atrás. Esa relación de confianza obligaba a Caja Laboral, aunque fuera colocador del producto, a explicar la naturaleza de las Aportaciones Financieras Subordinadas que se querían adquirir, exponiendo su carácter perpetuo que hacía irrecuperable la inversión salvo que se consiguiera vender a un tercero. Las obligaciones precontractuales a la que se alude en §20 también exigían poner de manifiesto las dificultades de liquidez que suponen, y la posposición respecto a otros acreedores en caso de eventual insolvencia. Que se pida un producto obligaría, hoy en día, a determinar si es adecuado al perfil del cliente, cumplimentando los test preceptivos. En aquél momento las exigencias legales, y la buena fe contractual, obligaban a dar explicaciones y hacer hincapié en los riesgos. Que la iniciativa contractual haya sido de los clientes no exime al banco de sus obligaciones.



QUINTO .- Sobre la aplicación de los hechos probados al error de consentimiento 25.- En el tercer motivo del recurso se afirman vulnerados los arts. 1266 CCv y 79 LMV, por apreciar como excusable el error. Considera que aún declarada probada la falta de información, ésta no conduce al error como sostiene la sentencia. Cita en su apoyo la STS 769/2014, de 12 enero, rec. 2290/2012 , que se refiere a un seguro de vida 'Unit-Linked'. También menciona la STS 411/2016, de 17 de junio, rec. 1974/2014 , para afirmar que antes de la incorporación de la Directiva Mifid no existía la categoría de 'producto complejo', sin ser obligatorios los test de conveniencia e idoneidad.

26.- Frente a lo que afirma el recurrente, aunque la MIFID aún no estuviera transpuesta en España, se había publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, años antes de que se suscribiera el producto aquí comercializado por Caja Laboral. Por ello parece razonable suponer que la entidad debía ser conscientes de que tal norma exigía, aunque se demorase su transposición, tener en cuenta sus previsiones y la regulación de test de idoneidad y conveniencia, cuya omisión es considerada como dato suficiente para presumir la sustancialidad del error en las STS 385/2014, de 7 julio, rec. 1520/2012 , y 387/2014, de 8 julio, rec. 1256/2012 , y cuantas siguen luego esa jurisprudencia.

27.- Sobre esta cuestión dice el FJ 8º de la STS 458/2014, de 8 septiembre, rec. 1673/2013 , que las preferentes, y otro tanto según la STS 718/2016, de 1 diciembre, rec. 1400/2014 , las aportaciones financieras subordinadas, '- son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda '. La opinión del apelante no puede compartirse, porque el Tribunal Supremo entiende que sí se trata de un producto complejo, discrepancia que no supone vulneración del art.

24 de la Constitución (CE ), ni propicia indefensión.

28- Pero al margen de lo anterior, no puede acogerse que sea responsabilidad del cliente acreditar que no se cumplieron las exigencias que correspondían al banco, por lo que no hay vulneración tampoco del art. 217.3 LEC . El cliente tiene que probar el error, pero el banco debe demostrar que cumplió con sus obligaciones, pues de lo contrario lo que procede es constatar el incumplimiento de dicha obligación, que la jurisprudencia considera suficiente para fundamentar la excusabilidad del error.

29.- No puede acogerse que la STS 769/2014, de 12 enero, rec. 2290/2012 , conduzca a las consecuencias que pretende la parte apelante. En la misma se analiza cuáles son esas obligaciones y concluye que deben facilitarse al cliente datos precisos cuando se trata de un producto complejo. Tal consideración no depende de la incorporación de la Mifid a nuestro derecho, puesto que la Directiva existía y definía qué haya de considerarse por tal. Que no se incorporara a nuestro derecho no impide una hermenéutica que constate que las AFS son un producto que merece esa consideración, un 'híbrido' como dice la jurisprudencia ( STS 715/2016, de 30 noviembre, rec. 1636/2014 y 718/2016, de 1 diciembre, rec. 1400/2014 ), de difícil entendimiento que obligaba a extremar, por elementales razones de buena fe, los datos e informaciones que constituyen la información precontractual que es obligado facilitar por la entidad colocadora.

30.- Frente a lo que aduce el recurrente, la jurisprudencia mantiene que existe obligación de informar precontractualmente refiriéndose específicamente a las Aportaciones Financieras Subordinadas. Las STS 715/2016, de 30 noviembre, rec. 1636/2014 y 718/2016, de 1 diciembre, rec. 1400/2014 , resolviendo sendos recursos de la entidad que hoyo apela, dijeron que ' la empresa comercializadora, Caja Laboral, venía obligada a recabar del cliente y a ofrecerle la información que exige la normativa del mercado de valores vigente en el momento del ofrecimiento y suscripción de las aportaciones financieras'.

31.- Si atendemos a la jurisprudencia más actual, recogida en la STS 89/2018, de 19 febrero, rec.

1388/2015 , se constata que ' En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 10 de noviembre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap , tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017, de 12 de enero , y 10/2017, de 13 de enero )'.

32.- También se cuestiona en este motivo del recurso la calificación jurídica del contrato, insistiendo la recurrente en que habría una comisión mercantil del art. 244 del Código de Comercio (CCom ), pues se encargan no los valores, sino una operación jurídica, su adquisición. Considera que los clientes pudieron desconocer las características del producto que adquirían, pero por ello no quedaría viciado por el error el contrato de mandato señalado. Entiende por ello aplicable el art. 253 CCom en cuanto que mantiene inmune al comisionista a la relación jurídica entre comitente y la persona con la que contrata. De todo ello concluye, además, que no pudo incurrirse en el pretendido error, que no sería esencial, por lo que tampoco sería aplicable el art. 1266 CCv.

33.- De nuevo se insistirá en que Caja Laboral no era una simple mandataria de sus clientes. Aconsejó a estos, cuando vienen reclamando el producto, que lo adquieran. Lo hizo pese a ser, también, comisionista también de Eroski, pues actúa como entidad colocadora de las Aportaciones Financieras Subordinadas que había emitido. Al tiempo se negocia un contrato de depósito, para custodiar las AFS, y de administración de las mismas. De modo que existe un complejo contractual que en absoluto se agota con el encargo de adquisición, pues hubo asesoramiento, hay depósito y además administración de valores, de modo que no pueden acogerse los reproches que al respecto plantea el recurso, pues toda la operación trasciende de un simple mandato o comisión mercantil.

34.- No se aprecia, tampoco, que se haya extrapolado incorrectamente la doctrina sobre las preferentes a este producto. Lo fundamental es que no se explicó la realidad del producto, sus riesgos y naturaleza, propiciando un error esencial respecto a lo que se estaba contratando, incumplimiento de deberes contractuales que supone que el error padecido sea excusable, por lo que este motivo del recurso se desestimará.



SEXTO .- Sobre la caducidad 35.- Alterando el orden de los motivos del recurso se afrontará ahora el que se denuncia en el primero de los motivos sextos que se plantean, que atañe a la caducidad. Se entiende que hay vulneración del art.

1301 CCv, en relación con el art. 3.1 del mismo texto legal y el 24 de la Constitución (CE ). Entiende que las órdenes se firman en 2007 y la demanda se presenta en 2016, por lo que habría transcurrido el plazo de cuatro años a que alude el precepto, discrepando de la jurisprudencia que crea la STS 769/2014, de 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , que aplica la resolución recurrida para rechazar tal alegación.

36.- Tanto esa sentencia como la STS 247/2017, de 3 de marzo, rec. 1707/2014 , han interpretado el art. 1301 CCv, sin modificar su literalidad o el plazo que establece. En estas resoluciones se concluye que el momento para comenzar a computar dicho plazo no es fácil de concretar, y que debe adaptarse la interpretación del precepto a ' la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ', conforme al art. 3.1 CCv, puesto que sólo cuando el emisor del consentimiento constata su error está en condiciones de pretender su anulación.

37.- No se vulnera la Constitución, la LOPJ, ni el art. 1301 CCv al resolver la sentencia recurrida que no hay caducidad. Su parecer se comparte, porque en realidad es discutible que se haya consumado. En primer lugar, porque señala la orden de adquisición de valores (folios 120 y 124) lo siguiente: ' El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la Entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviere saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adecuada, o la parte de la misma que queda pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la Entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta ' (doc. nº 10 y 12 de la demanda, folios 120 y 124 de los autos).

38.- Si el banco puede 'asentar' los importes debidos en cualquier cuenta del cliente, puede también enajenar los valores si no hay saldo en las cuentas susceptibles de atender el abono de los mismos, o cabe el devengo de interés expresamente mencionado. La literalidad de la orden, cuya redacción ha sido predispuesta por la entidad financiera, permite percibir que no hay una consumación instantánea al momento en que se adquieren los valores, sino que es posible que la relación perdure posteriormente, ya que así aparece en la anterior previsión en favor del banco.

39.- Además la mencionada STS 769/2014, de 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , establece que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

40.- Teniendo en cuenta tal interpretación, y la exigencia del 1.6 CCv, el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 CCv no se computa desde la fecha en que se firma la orden de compra de valores, sino desde que los clientes están en condiciones de constatar el error propio que pretenden haber padecido, lo que puede acontecer incluso después de transcurrido dicho plazo.

41.- Por otro lado no sólo se signaron dos órdenes de compra, sino que vinculaba a las partes contratos de depósito y administración, que se presentan así como un complejo contractual difícil de deslindar para el cliente. Además de la orden de compra que da, hay otro contrato de administración y depósito. El complejo contractual señalado se mantiene hasta que la sentencia de instancia declara la invalidez por vicio del consentimiento.

42.- El resto de alegaciones que al respecto se vierten en el recurso no desvirtúan las consideraciones anteriores. No hay caducidad porque no están los clientes de Caja Laboral en condición de percibir su error hasta pasado 2012, cuando la demanda se interpone en 2016. Además el contrato sigue vigente, tanto en su vertiente de orden compra, como se ha visto en §37, como por permanecer ligado al banco por el contrato de depósito y administración de valores. El motivo, por ello, será desestimado.

SÉPTIMO .- Sobre la condena a la restitución del precio 43.- Volviendo entonces al motivo quinto del recurso, se alega que conforme al art. 1303 CCv lo procedente es la devolución de prestaciones, sin que Caja Laboral haya percibido el importe reclamado, pues lo entregó a la entidad emisora. Entiende que se vulnera el art. 1303 CCv por disponer efectos restitutorios, cuando de su intermediación no se puede exigir prestaciones que no recibió, como el precio de adquisición.

Presenta además razones para que no sea procedente la cantidad reclamada sino desde la consumación del contrato, en lugar de lo acordado.

44.- La resolución apelada se limita a aplicar el art. 1303 CCv, cuando dispone ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses- '. La operación realizada por las partes supuso un desembolso, pero se mantuvo una relación extensa, que ha dado lugar a pago de intereses por el emisor del producto, cobros de comisiones por la apelante y las vicisitudes propias de cualquier relación jurídica, que la norma obliga a dejar sin efecto restituyendo recíprocamente las prestaciones realizadas, que no se ha negado consistieron en el abono de cantidad, aunque se mantenga que se entregó al emisor.

45.- De ahí que se condene a Caja Laboral a reintegrar a su cliente el importe percibido más comisiones, descontando intereses, y que se ordene la restitución de los títulos. Dice la recurrente que la doctrina dejó señalado de antiguo que como la obligación de restitución recíproca nace al acordarse la nulidad, no proceden tales intereses. Frente a ese argumento, que no menciona autores, la jurisprudencia ha aclarado cómo proceder en casos de preferentes o Aportaciones Financieras Subordinadas en STS 102/2016, de 25 febrero, rec. 2578/2013 , 625/2016, de 24 octubre, rec. 1349/2014, 716/2016, de 30 noviembre, rec. 2559/2014 y 734/2016, de 20 diciembre6, rec. 1624/2014.

46.- También ha dicho sobre este particular la STS 716/2016, de 30 noviembre, rec. 2559/2014 : ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono '.

47.- Otro tanto se mantiene en las STS 716/2016, de 30 noviembre, rec. 2559/2014 y 734/2016, de 20 diciembre, rec. 1624/2014 , que indican que los ' efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ', porque ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa '.

48.- Por otro lado hemos dicho en muchas ocasiones que frente a una doctrina que no se menciona, la jurisprudencia ha aclarado las consecuencias de la obligación de restituir, disponiendo que se adeudan intereses desde el momento en que se entregó la cantidad, por lo que los reproches que se hacen en este motivo del recurso no serán acogidos.

OCTAVO .- De la vulneración del art. 1303 CCv en relación los arts. 1108, 1501 y 1100 CCv 49. - Finalmente en el segundo de los motivos que se rubrican como 'sexto', se sostiene por la parte apelante que la aplicación incorrecta de intereses, pues no se sigue la STS 270/2017, de 14 mayo, rec.

267/2015 , lo que no consta, porque la sentencia recurrida se limita a ordenar la devolución de lo invertido más interés legal desde su abono, descontando la cantidad que proceda por la percepción bruta de intereses.

50.- En atención a la jurisprudencia que al respecto destilan las STS 625/2016, de 24 octubre, rec. 1349/2014 , 716/2016, de 30 noviembre, rec. 2559/2014, 734/2016, de 20 diciembre, rec. 1624/2014, 434/2017, de 11 julio, rec. 41/2015, 561/2017, de 16 octubre, rec. 1985/2015, 71/2018, de 13 febrero, rec.

1619/2016, entre otras, no puede acogerse el reproche, porque el interés reclamado se adeuda desde que se abonó el importe de la inversión.

51.- Sólo de esta manera se atienden la exigencia del art. 1303 CCv, que ordena la devolución de lo entregado más su interés. Eso mismo es lo que dispone la STS 270/2017, de 14 mayo, rec. 267/2015 , en el FJ 3º.3, que reproduce lo afirmado por la STS 81/2003, de 11 de febrero, rec. 1835/1997 , que dice al respecto '[e]l vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 ) '. Precisamente eso es lo que hace la sentencia recurrida, por lo que el motivo, y consiguientemente el recurso, serán desestimados.

NOVENO.- Depósito para recurrir 52.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

DÉCIMO .- Costas 53.- Conforme al art. 398.1 LEC , que remite al art. 394, y como reclama la parte apelada, se hace condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación, declarando expresamente, conforme al ya citado art. 394 y al art. 32.5 LEC , su temeridad al recurrir puesto que hay una reiterada jurisprudencia y doctrina de esta Audiencia que desmiente los argumentos que se expresan en el recurso. En numerosas ocasiones Caja Laboral ha sostenido como parte apelante idénticos argumentos que en éste, todos ellos siempre apartados por la sala con bastante antelación al 25 de mayo de 2018 en que se interpone el recurso de apelación y con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De forma no exhaustiva pueden citarse las SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 431/2017, de 16 junio, rec. 219/2017 , 539/2017, de 28 julio, rec. 269/2017, 541/2017, de 29 julio, rec. 259/2017, 542/2017, de 28 julio, rec. 265/2017, 557/17, de 4 septiembre, rec. 277/2017, 626/2017, de 9 octubre, rec. 322/2017, 781/2017, de 15 diciembre, rec. 445/2017, 786/2017, de 18 diciembre, rec. 273/2017, 809/2017, de 22 de diciembre, rec. 586/2017, 810/2017, de 26 diciembre, rec. 706/2017, 811/2017, de 26 diciembre, rec. 609/2017, 849/2017, de 29 diciembre, rec. 402/2017, 4/2018, de 9 enero, rec.

573/16, 30/2018, de 22 enero, rec. 663/2017, 143/2018, de 8 marzo, rec. 616/2017, 162/2018, de 16 marzo, rec. 621/2017, 168/2018, de 20 marzo, rec. 647/2017, 174/2018, de 22 marzo, rec. 652/2017, 233/2018, de 28 marzo, rec. 853/2017, 291/2018, de 2 de mayo, rec. 871/2017, 321/2018, de 14 mayo, rec. 729/2017, y 336/2018, de 18 mayo, rec. 785/2017.

54.- Pese a tan reiterados criterios, conocidos por la apelante puesto que fue parte recurrente en todos esos casos antes de formular el recurso y en todos ellos vio desestimadas sus pretensiones, se mantienen de forma insistente argumentos semejantes sin que haya recursos pendientes ante el Tribunal Supremo que lo pudiera justificar. Además después de interpuesto el recurso la sala mantiene la misma doctrina en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 439/2018, de 28 junio, rec. 98/2018 , 448/2018, de 29 junio, rec.190/2018 , 509/2018, de 17 julio, rec. 339/2018 , 510/2018, de 17 julio, rec. 113/2018 , 559/20918, de 14 septiembre, rec. 632/2018 , 585/2018, de 25 de septiembre, rec. 257/2018 , y 606/2018, de 27 septiembre, rec. 832/2018 . Tal reiteración no ha determinado tampoco al apelante a desistir de sus pretensiones, una y otra vez rechazadas por la sala, por lo que carece de justificación el recurso que se ha interpuesto de forma manifiestamente infundada, y es procedente acordar, como solicita la parte apelada, que Caja Laboral ha litigado de forma temeraria al recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO frente a la sentencia de 23 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 490/2016.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de apelación, declarando expresamente su temeridad al recurrir.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1054 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 15 de noviembre de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.