Sentencia CIVIL Nº 776/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 498/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 776/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

Dª MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 11 de Noviembre de 2.019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 498/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal-Overa, seguidos con el nº 156/16, entre partes, de una, como parte apelante Millán y Blanca, representados por la Procuradora Dª Francisco Cervantes Alarcón y dirigidos por la Letrada Dª Mª del Carmen Rojas Martínez y de otra, como parte apelada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALMANZORA S.L. en situación de rebeldía procesal por el Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Huércal-Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 12 de Febrero de 2.018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que, estimando la demanda formulada subsidiariamente por la Procuradora Sra. FRANCISCA CERVANTES ALARCÓN en nombre y representación de DON Millán y DOÑA Blanca contra la Entidad demandada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALMANZORA S.L en situación de rebeldía

procesal, DECLARO la resolución del contrato de compraventa de solar y futura edificación suscrito entre las partes en fecha 12 de septiembre de 2008 y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 57.314,12 euros entregada en concepto de principal, más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, así como el pago de la cantidad de 27.300

euros como cláusula penal establecida en el cláusula octava del contrato desde septiembre de 2009 hasta marzo de 2016. Ello con condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Millán y Blanca formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando aunque no de forma expresa la errónea apreciación de la prueba, para concluir solicitando el cumplimiento del contrato de compraventa de la parcela, con la entrega de la misma y el otorgamiento de la escritura pública, o en su caso la sustitución judicial; así como la resolución del contrato de obra de la vivienda de la citada parcela y devolución de la cantidad de 27.814,12€, y la cláusula penal por importe de 27.300,00€. Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpusieron los recurrentes contra Proyectos y Construcciones Almanzora S.L. Se fundamentaba en el contrato de 24 de octubre de 2006 que los actores celebraron con la entidad demandada con un doble objeto, en primer lugar la compraventa de la parcela situada en el PARAJE000 (Arboleas), en fase NUM000, parcela NUM001, y en segundo lugar, la construcción de una vivienda, denominada Casa Modelo DIRECCION000. El precio final fue de 210.177€, y los actores entregaron a cuenta 5.000€. El 15 de diciembre de 2006 los actores pagaron 27.404,43€ en concepto de segunda entrega a cuenta. El 29 de mayo de 2008 hicieron otro pago de 24.910€. El 12 de septiembre de 2008 concertaron otro contrato y dejaron sin efecto el anterior. En el contrato se identificó la parcela sobre la que recaía, que actualmente era la NUM002 del polígono NUM000 de Arboleas. Cambiaron el tipo de vivienda, del modelo DIRECCION000 al modelo DIRECCION001. El precio total era de 301.282,05€, IVA incluido, que habría de pagarse en diversas entregas, reconociendo las anteriores. Suscribieron en el mismo documento un doble contrato: un contrato de compraventa de la parcela de 750metros2. El segundo un contrato de arrendamiento de obra, consistente en la construcción de una vivienda denominada DIRECCION001.

Los actores fueron haciendo los pagos contratados, no obstante la empresa demandada no inició la construcción de la vivienda, pues ni tan siquiera solicitó la licencia de obra, por lo que suspendieron los pagos. En el contrato se establecía el plazo de doce meses para llevar a cabo la terminación de la obra, sin perjuicio de las ampliaciones, rectificaciones, modificaciones y mejoras que la compradora decidiera introducir, en cuyo caso el plazo se ampliaría en función de aquellas.

Se envió a la empresa constructora un burofax requiriendo a la constructora para la resolución del contrato de obra y la devolución de las cantidades entregadas. Como el documento contenía dos contratos, solicitaban en relación con el contrato de compraventa de la parcela, el cumplimiento del contrato y el otorgamiento de la escritura pública, y en caso de negativa de la empresa, con la correspondiente sustitución judicial. En relación con el contrato de arrendamiento de obra, solicitaba la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas, 27.814,12€.

De otro lado en la cláusula octava se pactó una cláusula penal, el pago de 350€ por cada mes vencido de retraso, que debería la vendedora entregar directamente a la compradora , o descontar del precio. Subsidiariamente interesaba el pago de los intereses de las cantidades desde la fecha de su respectiva entrega incrementados en un 6% de interés anual, conforme a la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, vigente en el momento de celebrarse el contrato, o bien el interés legal del dinero desde la fecha de cada una de las entregas. Concluía solicitando la entrega de la parcela objeto del contrato, y el otorgamiento de la escritura pública, y en caso de negativa la sustitución judicial. Así mismo interesaba la resolución del contrato de obra de la vivienda y la devolución de 27.814,12€. De forma subsidiaria, y en caso de imposibilidad de entregar la parcela, solicitaba la devolución de la cantidad íntegra pagada de 57.314,12€, y la cláusula penal por importe de 27.300€, o de forma subsidiaria el pago de un interés del 6% del interés legal del dinero.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que fue declarada en rebeldía. Finalmente el Juzgado dictó sentencia en la que se acogió la petición subsidiaria. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.- El objeto del recurso que nos ocupa lo constituye el error en la apreciación de la prueba, aunque no se cita de forma expresa, insistiendo los recurrentes en las pretensiones deducidas en su escrito de demanda.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)' Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En el caso que nos ocupa las pruebas practicadas son las documentales aportadas con la demanda, pues la entidad demandada se mantuvo en rebeldía. Estas pruebas las valoró conjuntamente la juzgadora de instancia, pero discrepamos de sus conclusiones por los motivos que pasamos a exponer.

Los litigantes se vincularon por un contrato de compraventa celebrado el 24 de octubre de 2006, que tenía por objeto la parcela NUM001, fase NUM000 y la futura vivienda, casa modelo DIRECCION000, situadas en el paraje denominado PARAJE000 de Arboleas (Almería). El precio pactado fue de 210.177€, abonando a cuenta los compradores, 5.000€, quedando como resto 205.177€, siendo así que el contrato se entendería cumplido cuando se efectuase la entrega de la cantidad mencionada.

Con posterioridad, el 12 de septiembre de 2008 se modificó el contrato inicial, pasando a denominarse, 'contrato privado de compraventa de solar y futura edificación'. Este contrato era más explícito que el anterior, y en él se describía perfectamente el solar con un área de 750 m2 aproximadamente, siendo la parcela NUM003 del polígono NUM000 del mapa parcelario de Arboleas, de dónde debería segregarse en su momento. La parcela estaba libre de gravámenes respecto a terceros, y sobre la misma se edificaría la vivienda tipo ' DIRECCION001' con Utility gama Oro, en un plazo máximo de doce meses desde el inicio de la cimentación, que podría ampliarse en función de las modificaciones o mejoras que la compradora decidiese introducir. El objeto de la compraventa se describía en la cláusula segunda, en la que se indicaba que era la finca descrita en el exponendo primero del documento, con el proyecto de edificación de la futura vivienda descrita en la cláusula primera, con cuantos usos, derechos y obligaciones y servidumbre fuesen accesorios. El precio alzado era de 301.282,50€, IVA incluido, reconociéndose los pagos a cuenta que los compradores habían efectuado: 5.000€ el 22 de octubre de 2006; 27.404,43€ el 15 de diciembre de 2006; 24.909,69€ el 29 de mayo de 2008, y abonándose el resto, 114.484,19€, al acabado de la cimentación; la misma cantidad a la terminación del tejado y los extras acordados, y finalmente 15.000€ a la formalización de la escritura de compraventa. La cláusula cuarta contenía los motivos de incumplimiento de los compradores y la resolución a instancia de la vendedora, y la octava los supuestos de incumplimiento de esta última, fijándose una cláusula penal de 350€ por cada mes vencido de retraso, cantidad que la vendedora podía abonar directamente o descontar del precio.

De interés resulta también la cláusula séptima, conforme a la cual se aplicarían las disposiciones del Código Civil reguladoras del contrato de compraventa y del contrato de obra, en lo no expuesto en el contrato.

De todo lo expuesto se infiere que ha de primar la interpretación literal del contrato, conforme a lo dispuesto en los artºs 1281 y ss del CC, en relación con la interpretación sistemática prevista en el artº 1285 del mismo Texto legal.

(..)'La declaración de la voluntad de resolver un vínculo contractual, con fundamento en el artículo 1124 , tiene naturaleza unilateral, pues produce sus efectos sin necesidad de que la otra parte la acepte. Antes bien, como recepticia que es, basta con que la conozca su destinatario - o con que se den los supuestos de equivalencia al conocimiento que nuestro ordenamiento admite - para que sea eficaz.

Por ello, desde el momento en que la vendedora conoció la declaración de resolver emitida por la compradora,la resolución produjo sus efectos específicos - que, ciertamente, a los fines de la jurisprudencia antes mencionada sobre la posibilidad de un ejercicio extrajudicial de la facultad de resolver las relaciones de obligación sinalagmática, no han sido discutidos por la primera -.

Lo que se ha de examinar, por tanto, es si la compradora puede revocar y dejar sin efecto su declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en que la misma produjo sus efectos, en ejercicio de un 'ius variandi', para exigir a la otra contratante el cumplimiento del contrato.

Pues bien, la regla según la que elegida por el contratante una vía no puede optar por la otra - Digesto 18.3.4 (2) y 18.3.7 - tiene en nuestro Código Civil una excepción, que aparece admitida en el propio artículo 1124 , en cuanto posibilita que pida la resolución pese su anterior opción por el cumplimiento, si éste resultara imposible - sentencias de 9 de octubre de 1981 y 18 de noviembre de 1983 -.

La excepción, sin embargo, no se extiende al supuesto contrario, como recuerda la citada sentencia de 18 de noviembre de 1983 : '[...] el hecho de instar el cumplimiento [...] no veda después pedir la resolución (), posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo 1124 del Código Civil , en cuanto a la opción que concede, permite concluir que si bien instada no cabe variarla por el cumplimiento (aquí si rige el aforismo ), pues ambas partes, de hecho, admiten así la extinción contractual, una por no cumplir y la otra por resolver, por el contrario sí es dable la facultad o posibilidad inversas,es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultare imposible [...]' -.

Exclusión, la expuesta, que no impide, desde luego, la acumulación alternativa o eventual de ambas opciones en una misma demanda - sentencias de 18 de mayo de 1993 y 17 de enero de 2000 - ni que la otra parte no admita la resolución y busque la tutela judicial en los términos señalados antes, lo que en el supuesto enjuiciado no ha sucedido. ( S.T.S 27 de junio de 2011 ROJ 4568/2011).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la actora solicitó el cumplimiento y la resolución del contrato, no de forma alternativa, sino acumulada, en su escrito de demanda. Podría decirse, conforme a la doctrina expuesta que vulneró el tenor literal del artº 1124 del CC. No obstante la contradicción es más aparente que real, en cuanto que el contrato que vincula a las partes tiene un doble objeto: la parcela y la edificación de la casa, tratándose en realidad de un contrato de compraventa de la parcela y de arrendamiento de obra para la construcción de aquella. Así se desprende de las cláusulas contractuales que se mencionaron con anterioridad, y de la propia denominación del contrato. Es por ello que nada obsta para acoger la pretensión principal deducida en la demanda, para exigir el cumplimiento del contrato de compraventa, respecto a la entrega de la parcela, que no lo ha sido hasta el momento actual, y al mismo tiempo la resolución del contrato de arrendamiento de obra por incumplimiento de la entidad vendedora, que no llegó a solicitar la licencia de obras, como se desprende de la certificación del Ayuntamiento de Arboleas.

En efecto, como señala la S.T.S de 5 de febrero de 2014 ROJ 552/2014, 'El artículo 1124 Código Civil no lo dispone de modo expreso, pero se interpreta en el sentido de que no cualquier incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual. Dadas las consecuencias que la misma produce - liberatoria y restitutoria -, la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - y de procurar la conservación del negocio - ' favor contractus' -, son argumentos empleados para impedir que una medida tan radical se aplique a cualquier clase de incumplimiento - sentencias de 16 de enero de 1975 , 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 , 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas -.

Durante tiempo la jurisprudencia, para entender producido un incumplimiento con fuerza resolutoria, exigió en el deudor una voluntad deliberadamente contraria o rebelde al cumplimiento - sentencias de 3 de junio de 1970 , 19 de diciembre de 1972 , 16 de enero de 1975 , 16 de mayo de 1978 , 16 de noviembre de 1979 , 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero y 7 de marzo de 1983 , 21 de febrero y 23 de septiembre de 1986 , entre otras muchas -.

Sin embargo, la necesidad de una rebeldía deliberada para alcanzar el triunfo de la acción resolutoria terminó pareciendo excesiva, pues, de hecho, vinculaba el remedio a un incumplimiento doloso o intencionado - sentencia de 4 de abril de 1991 -.

Por ello, en algunas sentencias se consideró que la rebeldía del deudor quedaba demostrada por el mismo incumplimiento y por la falta de prueba de la concurrencia de factores impeditivos no imputables - sentencias de 29 de abril y 19 de junio de 1.985 y 4 de marzo de 1.986 -. En otras se sustituyó la exigencia de la rebeldía por una voluntad obstativa al cumplimiento - sentencias de 26 de enero de 1980 , 20 de noviembre de 1984 , 25 de octubre de 1988 , 13 de octubre de 1989 - o la frustración del fin del contrato - sentencias de 12 de mayo de 1988 , 5 de junio de 1989 - o, simplemente, la gravedad del incumplimiento - sentencias 122/2004, de 27 de febrero , y 416/2004 , de 13 de mayo -, lo que generaba la lógica dificultad de identificarla o medirla en cada caso.

En su natural evolución, la jurisprudencia - sentencias 366/2008, de 19 de mayo , 35/2012, de 14 de febrero , 162/2012, de 29 de marzo , entre otras muchas - ha precisado últimamente que, para reconocerle fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado en el contrato - lo que constituye un reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la ' lex privata ' por ellos creada -; ya porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada creyese razonablemente que no podía confiar en un cumplimiento futuro'.

Es evidente que en este caso, como queda dicho debe prosperar la pretensión inicial, ante el incumplimiento de la vendedora, que ha quedado probado en este procedimiento por los motivos expuestos. Por ello procede la estimación del recurso, con la entrega de la parcela, que fue tasada en 29.500€, y el otorgamiento de la escritura pública a favor de los actores, y en caso de negativa a otorgarla, sustitución judicial, por constituir la obligación primordial de los vendedores, conforme al artº 1462 del CC. Así mismo se declara la resolución del contrato de obra de la vivienda de la citada parcela, y la devolución de 27.814,12€, cantidad que corresponde a la diferencia entre las cantidades entregadas por los actores, de 57.314,12€, menos la tasación de la parcela en 29.500€, y el pago de la cláusula penal por importe de 27.300€. Se revoca la sentencia en el sentido expuesto.

TERCERO.- No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Huércal-Overa en el Procedimiento Ordinario 156 de 2016, revocamos la resolución, y estimando la demanda, condenamos a la entidad Proyectos y Construcciones Almanzora S.L a la entrega de la parcela objeto del contrato que vincula a las partes, tasada en 29.500€, y al otorgamiento de la escritura pública a favor de los actores, y en caso de negativa a otorgarla, sustitución judicial. Así mismo se declara la resolución del contrato de obra de la vivienda sobre la citada parcela y a la devolución de la cantidad de 27.814,12€ y al pago de la cláusula penal de 27.300€ con los intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas de primera instancia. No se hará expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.