Sentencia Civil Nº 777/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 203/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 203/2009.-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 128/2007

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 777/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 128/2007 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 1 Barcelona, a instancia de DOÑA Amalia , incomparecida en esta alzada, contra DON Nicolas , representado por la Procuradora Dª. CHARO SAEZ BUIL y asistido por el letrado D. MARTÍN RIPOLL GUILLAMON; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio Dª Amalia contra D. Nicolas acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2º) qUEDAN REVOCADOS LOS CONSENTIMIENTOS Y PODERES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES HUBIERA OTORGADO AL OTRO. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3º) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, de los menores Jemina Abigail e Israel a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a) fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio materno. Mientras el padre no tenga una vivienda digna los niños no pernoctarán con él debiendo reintegrarlos en el domicilio materno a las 20:00 horas del sábado y del domingo. El concepto de vivienda digna se acreditará mediante contrato de alquiler. b) Todos los martes desde las 18:00 horas hasta las 20:00 y los jueves desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas debiendo recoger los niños los martes en el colegio y los jueves a la salida del psicólogo debiendo reintegrarlos en el domicilio de la madre. c) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano (vacaciones escolares según e calendario de la Generalitat) correspondiendo al padre los años pares la primera mitad y a la madre la segunda y viceversa los impares. En cuanto a las vacaciones de verano el progenitor que no esté con los hijos disfrutará del régimen de visitas ordinario establecido a favor del padre, salvo que se realice un viaje en cuyo caso deberá avisarse con 15 días de antelación. 5º) Don Nicolas deberá abonar a Dª Amalia la cantidad de 300 euros en concepto de alimentos a favor de los dos hijos menores por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta NUM000 señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Además abonará la mitad de los gastos extraordinarios (los no cubiertos por el régimen de la Seguridad Social). Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de Barcelona. Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

Primero.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por la demandante, que pretende una limitación de la relación paterno-filial de los dos hijos menores mientras el padre no acredite disponer de un domicilio propio. El apelado se opone y el Ministerio Fiscal también se opone, alegando que solo él puede apelar, según el artículo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) cuando, como en este caso, la sentencia se limita a aprobar un acuerdo alcanzado por los padres.

Segundo.- Efectivamente, la sentencia aprueba el acuerdo al que llegaron los padres en la vista, con el visto bueno del Ministerio Fiscal, de manera que por coherencia ni siquiera éste podría apelar al no aducirse circunstancias nuevas o desconocidas en aquel momento. No existe gravamen para las partes, necesario para recurrir según el artículo 448.1 LEC .

Sin embargo, ni el Ministerio Fiscal ni el Juzgado han reparado en el hecho de que la condición de una vivienda adecuada, que supedita la pernocta los fines de semana, no condiciona la pernocta durante los períodos de vacaciones. Para no vulnerar el artículo 465.4, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero salvaguardando los intereses superiores de los menores, la Sala pone de manifiesto ese hecho para que sea tenido en cuenta en la ejecución de la sentencia a la vista del artículo 134 del Codi de Família (CF ).

Tercero.- La desestimación de la apelación, que debiera comporta la condena en costas según el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), no la debe conllevar en este caso porque ha dado ocasión a la Sala a hacer la matización anterior y procede aplicar el artículo 394.1 LEC por remisión del 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Amalia -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2008 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº UNO de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Nicolas y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, si bien hacemos la prevención del fundamento segundo, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.fdo.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO