Sentencia Civil Nº 777/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 346/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00777/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003409 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 346 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1327 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Caridad

Procurador: BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES

Contra: Silvio

Procurador: JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 1327/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Doña Caridad , representado por la procurador Doña Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles.

De otra, como apelado, Don Silvio , representado por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Caridad contra Silvio , procede acordar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes el 24-I-2005 con todos los efectos inherentes a dicha declaración y en especial por las siguientes medidas:

- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Caridad si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos. Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayo beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

Este verano el padre disfrutará de un mes en la vaciones de verano de la siguiente forma, 15 días vendrá el padre a España la 2º quincena de julio y 15 días el padre podrá llevar a los menores a su lugar de residencia durante la 2º quincena de agosto. El padre vendrá a recogerlos y devolverlos.

En verano 3 semanas a elección del padre debiendo preavisar con 20 días de antelación, pudiendo los menores viajar fuera de España.

En Semana Santa, cuatro día a elección del padre con preaviso de veinte días de antelación, pudiendo trasladarse con los menores a su domicilio.

En Navidad, la mitad de las vacaciones alternándose en su disfrute, eligiendo este año el padre el periodo y a partir de ahí se alternarán, pudiendo el padre disfrutarlas fuera de España.

Y un fin de semana cada dos meses a elección del padre que deberá comunicar con una semana de antelación en el que le indicará el ejercicio de este derecho trasladándose el padre al domicilio de los menores de España.

- En concepto de pensión alimenticia Silvio abonará a Caridad la cantidad de 300 euros mensuales por cada hijo que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente, si el gastos que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección de facultativo y del tratamiento.

- Los gastos de viaje de los menores al domicilio del padre durante los periodos vacacionales se abonarán por mitad abonando el padre los de ida y la madre los de vuelta, corriendo el padre con el abono de sus propios gastos.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACION ante la audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LEC )

Posteriormente, se dictó Auto aclaratorio de fecha 29 de junio de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se acuerda añadir en el FALLO de la sentencia nº 278/2011 de fecha 24 de mayo de 2011 los siguientes pronunciamientos: '- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y de su ajuar doméstico sito en la GLORIETA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , 28027 de Madrid, a Doña Caridad , por quedar en compañía de sus hijos.

La administración de los bienes gananciales es conjunto de forma que deberán decidir el destino de la misma de mutuo acuerdo abonando al 50% la hipoteca y los gastos de la vivienda sita en Ámsterdam y recibiendo el 50% del alquiler que deberá usarse para abonar los anteriores gastos.'

Las peticiones del punto 5 del súplico de la demanda no pueden ser acogidas en su totalidad al contener una serie de especificaciones que exceden del contenido de una sentencia de divorcio en la que únicamente debe resolverse lo que se ha mencionado.

No procede el resto de las aclaraciones solicitado.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Caridad , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Silvio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que con respecto al régimen de visitas, los periodos vacacionales se elijan de forma alterna por cada uno de los progenitores y, a falta de acuerdo, deberá elegir la madre en los años pares, y el padre en los años impares y, asimismo, también se interesa que el padre avise, respecto del fin de semana que le corresponde la visita, con quince días de antelación.

Asimismo, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, solicita 700 € mensuales para cada uno de ellos, haciendo mención a los ingresos que percibe actualmente el esposo en Copenhague, por razón de su trabajo, a la indemnización por despido que ha recibido de la empresa para la que trabajaba en España, y señalando la situación de crisis en la que se encuentra el negocio que explota la esposa, al tiempo que hace referencia también a los gastos escolares, y otros, afectantes a los hijos, recordando que la vivienda familiar es alquilada y que se debe afrontar el gasto de la renta de alquiler y gasto de asistencia doméstica.

Por último, solicita que los gastos de los viajes de los menores se afronten exclusivamente por el esposo.

La parte apelada, así como el Fiscal, por medio del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: En cuanto a la pretensión relativa a las visitas, puede concluirse que ciertamente ha existido un acuerdo global en lo que se refiere al régimen de visitas, fines de semana, periodos de vacaciones de semana Santa, Navidad y verano, en los términos en los que se señaló en el acto de la vista, por mutuo acuerdo.

No ha quedado acreditado, ni existe razón que lo fundamente, que se faculte siempre al demandado para elegir los periodos de vacaciones de semana Santa y verano, siendo así que, por contra, se alternan en la elección de los periodos ambos progenitores para la Navidad.

Si ello es así, es lo procedente resolver que la elección de todos los periodos vacacionales se realice de forma alterna por cada uno de los progenitores, y, a falta de acuerdo, deberá elegir la madre en los años pares, y el padre en los años impares.

No hay razón para discriminar en tal facultad electiva a uno de los progenitores, cuando no se da razón y causa para ello, no obstante el domicilio y la residencia actual del demandado hoy apelado.

Por otra parte, y dada la distancia de lugares de residencia entre la madre y los hijos, con respecto al padre, también se ajusta a criterios de lógica y sentido común imponer al padre la obligación de avisar con quince días de antelación el fin de semana que elige para visitar a los hijos cada dos meses, por lo que se estima el recurso en estos apartados.

TERCERO: La problemática relativa a la pensión de alimentos se resuelve conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo preciso tener en consideración los auténticos ingresos que actualmente percibe el obligado a la prestación, como consecuencia de su actual posición laboral, y, por ende, en razón de los ingresos que recibe por su trabajo que realiza en Copenhague.

Cierto es que el progenitor custodio también debe contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, como es el caso, por cuanto que la esposa también trabaja, explota su propio negocio y no consta acreditado que no pueda obtener los oportunos beneficios y rendimientos del mismo.

Así las cosas, conviene aclarar que el esposo actualmente no percibe 1.061 euros mensuales, sino que percibe 3.752€ mensuales brutos, importe que se establece en equivalencia a los ingresos contabilizados en coronas danesas, y convertidos en euros, que recibe por su trabajo en Copenhague, según la documental obrante en los autos.

Asimismo, también ha percibido indemnización de 23.489€, como consecuencia del despido en su anterior trabajo desarrollado en España.

Cierto es que no acredita gastos de alojamiento, pero no se puede descartar que deba afrontar gastos de habitación.

Se debe abonar un préstamo hipotecario en razón de la titularidad de una vivienda de ambos cónyuges, sita en Amsterdam, si bien el préstamo se debe afrontar con el importe de la renta de alquiler que se percibe.

Así las cosas, teniendo en consideración que la vivienda familiar supone un gasto de alquiler de 1.187€ mensuales, así como el gasto escolar de los hijos, algo más de 600 € mensuales ambos hijos, por todos los conceptos, es lo procedente, estimando parcialmente el recurso, establecer en concepto de pensión de alimentos con cargo al padre en favor de ambos hijos el importe de 1.000€ mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, y a partir del mes de mayo de 2012, 1.021€ mensuales, actualizables anualmente, correspondiendo la siguiente actualización en mayo de 2013, conforme al IPC.

Por último, no hay razón para estimar la pretensión planteada por la recurrente, en lo que se refiere al deber de afrontar los gastos de viaje en los términos establecidos en la sentencia, criterio que responde a principios de equilibrio y equidad, habida cuenta de que según se dijo anteriormente la esposa también cuenta con capacidad económica para afrontar un gasto que es necesario para el adecuado desarrollo de los hijos, en todos los órdenes, como resulta de las visitas y comunicaciones de los mismos con el padre que reside fuera de España, lo que conlleva los oportunos gastos de viaje, sacrificio económico que corresponde a ambos progenitores. Lo anterior determina la desestimación del recurso en este apartado.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Beatriz Sánchez-Vera Gómez Trelles, en nombre y representación de Doña Caridad , contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 1327/10, seguido a instancia de la citada contra D. Silvio , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- En cuanto al régimen de visitas, y en lo relativo a los periodos de vacaciones, Navidad y semana Santa y verano, la madre elegirá en los años pares y el padre en los años impares; asimismo, el padre deberá avisar con quince días de antelación a la madre el fin de semana que elija, según le corresponde cada dos meses.

Segundo.- Se establece en concepto de pensión de alimentos para ambos hijos el importe de 1.000€ mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia; a partir del mes de mayo de 2012, 1.021€ mensuales, actualizables conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en el mes de mayo de 2013, pagaderos en la cuenta que designe la esposa en los cinco primeros días de cada mes.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.