Sentencia CIVIL Nº 777/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1124/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 777/2016

Barcelona, a 18 de octubre de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo (ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1124/2015

Guarda y Custodía Contencioso n.: 623/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.:2 de DIRECCION000

Apelante: Mercedes

Abogado: Lidia Ruz Gutiérrez

Procurador: Jorge Rodríguez Simón

Apelado: Carlos Ramón

Abogado: Josep M. Barrabes

Procurador: Judith Carreras Monfort

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha actora es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por Dª Mercedes , representada por la Procuradora Sra. Arnau Solá, frente a D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Sra. Sensada Tor, y en consecuencia debo acordar y acuerdo la separación de la pareja de hecho y en consecuencia el cese de la presunción de convivencia y la revocación de todos los consentimientos y poderes que se hayan otorgado entre sí y respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de la hija común María Rosa las medidas siguientes:

A)La patria y potestad compartida entre ambos progenitores.

B)La guarda y custodia compartida que se ejercerá de la siguiente forma:

1) se establece por semanas alternas, de lunes a la salida del colegio al lunes a su entrada (en caso de no haber colegio a las 10 de la mañana), si bien un día intersemanal, en defecto de acuerdo el miércoles, el progenitor con quien el hijo no conviva esa semana en concreto tendrá derecho a recoger al menor a la salida del colegio (y en su defecto a las 16:30 horas) y permanecer en su compañía hasta las 20 horas, en que lo devolverá al domicilio correspondiente.

2) Cada progenitor atenderá directamente los alimentos, vestido y habitación cuando tenga consigo a la hija; sin que se establezca pensión de alimentos específica al no quedar acreditado un especial nivel de vida ni necesidades especiales de la menor (no tiene enfermedades, acude a un colegio público, reside en un pueblo económico), y los gastos extraordinarios se atendrán en un 70% por el Sr. Carlos Ramón y en un 30% por la Sra. Mercedes , dado que la situación económica y laboral de la Sra. Mercedes es menos estable que la del otro progenitor, y en la actualidad, cuenta con menos recursos.

3) Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se dividirán por mitades, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares y el padre los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos comprendidos entre el último día lectivo a la salida el colegio y el día 31 diciembre a las 10 horas, y a partir de entonces hasta el día del inicio de la actividad escolar.

En vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos comprendidos entre el último viernes lectivo a la salida del colegio y el miércoles a las 20 horas y entredicho día y hora hasta el siguiente día lectivo.

Vacaciones de verano, cada progenitor tendrá a sus hijos la mitad del periodo de vacaciones escolares, repartiéndose por quincenas, correspondiendo el primer periodo de julio y agosto al padre los años impares y a la madre los años pares.

Después de dichos periodos se iniciará la alternancia habitual de semanas.

4) Cada progenitor se hará cargo de los hijos el periodo que les corresponda su compañía, tomando las decisiones más inmediatas respecto a ellos, siendo tomadas las más trascendentes de forma consensuada.

Ambos progenitores podrán relacionarse telefónicamente con sus hijos cuando se encuentren en compañía del otro progenitor, debiendo respetarse el horario escolar y descanso de los hijos, así como del otro progenitor.

ACORDAR que el Sr. Carlos Ramón abone a la Sra. Mercedes en concepto de indemnización por compensación por razón del trabajo la cantidad de 4.000 euros.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte , mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11/10/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas, solicitando se revoque dicho pronunciamiento y se fije de conformidad con lo peticionada en la demanda, a saber, guarda y custodia para ella, un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes, un día intersemanal, en defecto de acuerdo el martes, desde las 17 h o a la salida del colegio, hasta la entrada el miércoles y si un día o dos la menor quisiera ir a comer a casa del padre y de la abuela materna, podría, y vacaciones por mitad. La pensión de alimentos sería de 450 € o subsidiariamente de mantener la guarda compartida 120 € y en todo caso los gastos extraordinarios incluidos los libros y material escolar a razón del 70% el padre y del 30% la madre. Finalmente solicita que se le reconozca una compensación económica por razón de trabajo de 125.000 € o subsidiariamente 57.401,02 €.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia de la menor, que hoy cuenta con ocho años de edad, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCC que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

El mismo Preámbulo aclara lo que el legislador estima constituye materialmente el superior interés del menor y que es, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas al continuar con ello el hijo manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

Así , el art. 233-10, 2 CCC dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda , ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

El libro II facilita al efecto por vez primera una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor y que vienen recogidos en el artículo 233-11 el cual tiene dos apartados: En el primero establece una serie de circunstancias que deben ser ponderadas conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda . Los criterios desarrollados en el apartado primero del artículo 233-11 CCCat vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

En el caso vemos que el demandado aportó un convenio de fecha 7-4-2008 conforme al cual ambos establecieron el régimen de contribución a los gastos de la pareja, así como al de la hija y establecieron las obligaciones para con ésta en caso de ruptura de la pareja. Contribuirían por partes iguales a los gastos del mantenimiento familia, guarda y custodia compartida y a cargo por partes iguales de sus gastos de alimentos, y nada tenía que reclamarse el uno al otro al ser económicamente independientes.

En el auto de provisionales de 9-12-2014 se acordó un régimen de guarda compartida por semanas alternas, régimen que ha sido ratificado por la sentencia recurrida atendido que la menor regularmente ha convivido con ambos progenitores y ha percibido el rol que venían desempeñando , y aunque la madre participara más en las actividades inmediatas y habituales, también el padre participó en la educación, desarrollo y vida diaria de la hija; la relación entre los progenitores no es mala, las residencias respectivas en la que cada uno convive con su madre, están en la misma calle y próximas. Es de ver además, que la propia madre reconoció que no existía ningún tipo de riesgo para la menor, y habiéndose aportado únicamente por la apelante un informe psicológico obrante al folio 406 para justificar su pretensión, en el que se dice que la madre expresa que la niña ha hecho una regresión importante en su desarrollo, se hace pipí en la cama, se chupa el dedo, llora con facilidad, se irrita, falta de apetito, tiene miedo por las noches... lo cierto es que la psicóloga concluye que no se puede hacer una diagnosis completa de la situación, ya que ha podido realizar pocas sesiones con la niña ni tampoco ha sido posible ver al padre, por lo que carece de virtualidad probatoria suficiente, ya que ni se ratificó en el juicio, y más cuando la madre dijo que la menor está contenta con su padre pero que lo que quiere es volver a cuando vivían juntos, lo que no puede ser, son todas ellas circunstancias que nos llevan a confirmar el pronunciamiento impugnado.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos que la sentencia acuerda que cada progenitor se hará cargo directamente de los mismos, vestido y habitación cuando tenga a la hija en su compañía, tenemos por un lado que la apelante trabajaba desde 2004 a jornada completa y desde 13-9-2010 a jornada reducida, de 6 a 10 h , en la empresa ENVASADOS Y MANIPULADOS CODINA SL, de la que el demandado es socio y administrador, percibiendo a la demanda formulada el 15-10-2014 nóminas de 350 € . Cuando trabajaba a jornada completa venía a ingresar unos 650 €, pero antes de dictarse la sentencia que se recurre cambió de empresa de trabajo en la que cobra 900/mes aunque se desconoce el horario de trabajo.

El demandado por su parte percibe nóminas de 1936 € según el escrito de contestación. La empresa tuvo en unas pérdidas acumuladas de 23.099,10 € a 31-12-2013. Paga 314 € de cuota de autónomos y 753,23 de cuota mensual por el préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda en la que convive con su madre. En 2013 declaró unos rendimientos del trabajo que nos dan un promedio de 2002,07 €/mes, con lo cual, descontando tales gastos fijos, el mismo cobra netos 934,84 €, 34,84 más que la apelante. El colegio al que acude la menor es público y las actividades de inglés y gimnasia 45/mes que ha venido pagando el mismo, como el seguro sanitario y que en su contestación se avino a continuar con tal pago . En estas condiciones entendemos que el mismo ha de percibir mayores ingresos que los que declara, por lo que entendemos que debe contribuir a los gastos de la menor con una pensión de alimentos para la hija de 120 € por ser más acorde con lo dispuesto en el art. 237-1 y ss CCC, con lo que en este particular el recurso debe ser estimado en su formulación subsidiaria.

Y en cuanto al pago de los gastos extraordinarios a la vista de lo anterior no podemos sino establecer su pago en una proporción de el 60% el padre y el 40 % la madre, ello sin incluir en este concepto el pago de los libros y el material escolar que, como gastos ordinarios, van incluidos en la pensión.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a la compensación económica por razón de trabajo prevista en el art. 234-9 CCC, el cual remite a los arts. 232-5 a 232-10), requiere que el acreedor haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o haya trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, siempre y cuando en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior, de acuerdo con las reglas del art. 232-6.

Como señala la STSJC de 30-10-2014, '... la nueva compensación económica del CCCat, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - art. 232. 6 CCCat - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - art. 232.5. 4 CCC- .En el caso vemos que al inicio de la relación , que tuvo una duración de ocho años, el demandado, era titular de un 20% de las participaciones de la sociedad. A la ruptura lo es del 40%, es decir, un 20% más adquirido en 2009 por herencia de su padre. Según la prueba pericial obrante al folio 405 y ss, el valor de la empresa es de 200.000 €, el 20%, 40.000. €. También es titular de la vivienda en la que vive y de la cual su madre es usufructuaria, así como de la plaza de parking, que tienen un valor de tasación teniendo en cuenta la hipoteca de 110.386,95 €. Sobre un terreno propiedad de un tío suyo, se ha construido una vivienda en Recouso, según él, con el dinero que le donó su madre tras tocarle la lotería en 2010, 20.000 €, aunque el valor de las obras según el mismo perito es de 63.144,43 €, y tiene efectivo en cuentas corrientes por 16.072,69 €, con lo que el total a la ruptura de la relación en 2013 era de 229.604,07 €. La apelante no ha tenido incremento patrimonial alguno. La sentencia fija la compensación en 4000 €. Pues bien, vemos que la apelante cuando comenzó la convivencia había dejado de estudiar . Según el certificado de vida laboral ha trabajado siete años al 30-10-2014, siendo el primer contrato de 2004 con la empresa del demandado, en la que, como decíamos, trabajaba a jornada completa hasta el año 2013 en que pasó de cobrar unos 650 € a 350 que ingresaba en su propia cuenta y hemos visto que a los tres meses de nacer la niña firmó el convenio regulador de las relaciones entre ambos en las que reconocían que nada tenían que reclamarse el uno al otro al ser económicamente independientes. En estas circunstancias, muy fundamentalmente teniendo en cuenta que la apelante siempre trabajó durante la convivencia fuera del hogar y la voluntad manifestada en tal documento, estimamos que la compensación no puede ser superior a la determinada en la sentencia, con lo cual debemos mantener el pronunciamiento que se examina.

QUINTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Mercedes , contra la sentencia de fecha 4-5-2015 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de los de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que el Sr. María Rosa deberá abonar una pensión de alimentos para la hija de 120 €/mes, actualizable conforme al IPC anual , confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.