Sentencia CIVIL Nº 777/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 246/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 246/2018 -E
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cerdanyola
del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 237/2017
Parte recurrente/Solicitante: Juliana
Procurador/a: JUAN GABRIEL CARRETERO GARCIA
Abogado/a: SUSANA PASCUAL SAN AGUSTÍN
Parte recurrida: Prudencio
Procurador/a: Elisabet Berbel Ciudad
Abogado/a: YOLANDA PERLINES LANDIN
SENTENCIA Nº 777/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Myriam Sambola Cabrer (ponente)
Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 14 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 237/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador D.

JUAN GABRIEL CARRETERO GARCIA, en nombre y representación de Dª Juliana contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Elisabet Berbel Ciudad, en nombre y representación de D. Prudencio .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda en el procedimiento de modificación de medidas seguidas entre D. Prudencio y Doña Juliana y, en conssecuencia se modifican las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 20 de abril de 2006 procedimiento 773/2005 en los siguientes térmminos, subsiendo los restantes: -Se extingue la pensión alimenticia establecida en favor del hijo Luis Alberto , actualmente mayor de edad, y se extingue el derecho de uso existente sobre la que fuera vivienda familiar sita en Rippollet, CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 .

-Se acuerda la división común del siguiente bien común vivienda familiar sita en Rippollet, CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad de Cerdonyola del Vallès, tommo NUM004 , libro NUM005 de Ripollet, folio NUM006 ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda del Sr. Prudencio y modifica las medidas acordadas en el divorcio de modo que extingue la pensión de alimentos establecida para Luis Alberto y el derecho de uso de la vivienda familiar acordando también su división.

La Sra. Juliana denuncia error en la valoración de la prueba sobre la independencia económica del hijo y pide se mantenga la pensión alimenticia así como el derecho de uso de la vivienda familiar. El Sr. Prudencio se opone y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Entendemos que la sentencia recurrida ha valorado correctamente la prueba a tenor de lo dispuesto en la normativa de aplicación y conforme a la doctrina jurisprudencial existente.

Respecto a los alimentos, abundando en la exposición contenida en el fundamento primero de la sentencia recurrida recordamos de entrada el marco normativo y jurisprudencial de aplicación.

1º.- El artículo 233-4 del libro segundo del Código Civil de Catalunya (CCC) aplicable al supuesto debatido dada la fecha de la presentación de la demanda dispone que la autoridad judicial, a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan, puede acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 237-1, y que estos alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.

El artículo 237-1 CCC dispone que 'Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si ésta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular (...)'.

2º.-Vemos pues que los progenitores vienen obligados a contribuir a satisfacer los gastos y necesidades de los hijos mientras estos no alcancen la independencia económica puesto que el derecho a los alimentos del hijo no se extingue por la mayoría de edad y la correlativa obligación del padre se extiende hasta que el hijo alcanza 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008).

Lo que se exige es la concurrencia de dos requisitos: la convivencia y que se continúe la formación.

3º.-El artículo 233-7 del CCC contempla efectivamente la posibilidad de modificar las medidas ordenadas en un proceso matrimonial previo, siempre y cuando varíen sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Al demandante de la modificación corresponde la prueba cumplida de los hechos que afirma y en los que sustenta su pretensión extintiva de conformidad con lo dispuesto en los artículos 217 y 775 LEC.

Según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia para poder estimar la pretensión de modificación de medidas se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior, lo que supone que los hechos en los que se basa la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas, b) que la variación o cambio sea sustancial, esto es que tenga relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida en el sentido de que su importancia haga suponer que, de haber existido estas circunstancias al momento de la adopción de las medidas, se hubieran adoptado otras diversas, al menos en su cuantía, por lo que hace a las prestaciones económicas, c) que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos no obedezca a una situación de carácter transitorio, esto es, que no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo d) que el cambio no sea imputable a la voluntad de quien insta la modificación ni preconstituida con la finalidad de fraude.

4º.- El Tribunal Supremo viene declarando también de forma constante que no cabe dejar sin efecto la pensión de alimentos de un hijo mayor de edad por el mero hecho de su edad y formación, sin tener en cuenta su capacidad de encontrar trabajo y añade que cabe apreciar en cada caso la concreta potencialidad del hijo para acceder al mercado laboral ( STS de 17 de junio de 2015). En sentencia de 28 de octubre de 2015 el alto tribunal señala que ' Esta Sala en sentencias 8 de noviembre de 2012, rec. 1100 de 2011 y 17 de junio de 2015, rec. 1162 de 2014, ha declarado conforme al art. 142 del C. Civil que han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y su prolongación no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento'.

Dicho lo cual vemos que en este caso, Luis Alberto , de 21 años de edad al tiempo del dictado de la sentencia recurrida, ha declarado que dejó sus estudios en el año 2014 cuando fue expulsado del centro de formación de adultos por falta de asistencia e interés y que marchó del domicilio familiar y se trasladó a Zaragoza donde llevó una vida independiente, trabajando en un negocio de restauración de los padres de su novia. Debe presumirse que el trabajo que realizaba era retribuido pues le permitía afrontar su alojamiento y su manutención. Regresó a Barcelona y ,desde mayo de 2017, según declara ha seguido trabajando ingresando más del mínimo del salario mínimo interprofesional por lo que, siendo que ha finalizado voluntariamente su formación, se encuentra en edad laboral y se ha incorporado al mercado de trabajo con capacidad para ello, procede confirmar el primer pronunciamiento que se discute en el recurso.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, en sentencia de divorcio de 2006 se atribuyó el derecho a la esposa por razón de la guarda del hijo Luis Alberto que en aquel momento tenía 10 años de edad.

Solo cabría mantener la atribución del domicilio familiar de titularidad conjunta con su ajuar si se alegara y pudiera apreciarse una situación de necesidad en la ex esposa como prevé el artículo 233-20.3 a) del Código Civil de Catalunya. La carga de la prueba de la mayor necesidad incumbe a quien la alega conforme dispone el artículo 217 LEC.

Las SSTSJCat 74/2015 y 7/2017 de 16 febrero dicen que: 'la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución, como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección'.

En este supuesto y en estos momentos, el hijo Luis Alberto ya es mayor de edad y ha alcanzado una situación de independencia económica. El otro hijo común, de 37 años vive en el domicilio que fuera familiar pero realiza una vida independiente y tiene su propio trabajo. La madre, según la historia de vida laboral obrante en autos, trabaja de forma intermitente desde hace años siendo la última alta de octubre de 2017 por lo que parece que su situación no ha empeorado respecto al año 2006. La ex esposa reconoce además tener pareja estable desde hace años y no consta suficientemente acreditado el uso efectivo por su parte de la vivienda familiar de modo que no hay prueba cumplida que justifique mantener la atribución acordada en el año 2006. Por todo ello estimamos acertado el proceso valorativo de la sentencia recurrida , lo que nos lleva a validar también este pronunciamiento que estimamos ajustado a la normativa de aplicación prevista en el artículo 233-20 CCC y conforme con la doctrina del TSJC sobre esta materia.



TERCERO.- Las costas se imponen a la parte apelante conforme a los artículos 398 y 394 LEC.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Juliana contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017, dictada por la Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) en autos de Modificación medidas supuesto contencioso 237/2017 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas a la parte apelante.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Lo acordamos y firmamos los Magistrados que la dictan.