Sentencia CIVIL Nº 777/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1475/2017 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 777/2019

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a doce de Noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1475/2017, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar seguidos con el nº 766/2016, entre partes, de una, como parte apelante Caixabank S.A., representada por la Procuradora Doña Ana María Baeza Cano y dirigida por el Letrado Don José María Martínez Solís, y de otra, como parte apelada Doña Sonia y Don Pedro Enrique, representados por la Procuradora Doña Alicia Sofía Reyes de Tapia y dirigidos por la Letrada Doña Aida Fernández Frías.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Caixabank S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, pues los actores carecían de la condición de consumidores, y la carga de la prueba sobre este particular les incumbía. Así mismo no era procedente la aplicación del TRLGDCU ni la S.T.S 241/2013 de 9 de mayo porque se superaba el doble control de transparencia y la cláusula había sido negociada. Subsidiariamente interesaba la revocación en cuanto a las costas. Se dio traslado del escrito presentado a la actora que realizó otro oponiéndose al recurso interpuesto, e interesando la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Sonia y Pedro Enrique contra la entidad recurrente, acumulando dos acciones: la nulidad de las Condiciones Generales de la Contratación y reclamación de cantidad con devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Se fundamentaba en que el 15 de junio de 2006 formalizaron préstamo hipotecario con El Monte de Piedad y Caja de ahorros de Huelva y Sevilla por importe de 98.000€, a devolver mediante el pago de 300 cuotas mensuales, respondiendo en garantía la vivienda de su propiedad. La entidad bancaria mediante una serie de fusiones fue absorbida por Caixabank S.A en 2012.

Posteriormente mediante escritura de 10 de junio de 2009 se amplió la hipoteca en 35.520,43€ y la ampliación del plazo de devolución en 290 mensualidades desde la fecha de la novación. Por último en la escritura pública de 24 de octubre de 2011 se produjo la última novación, en la que se modificaron los intereses y se amplió a 159 meses más. Los actores habían actuado como consumidores, ajenos a su actividad empresarial o profesional.

El primer préstamo se revisaba semestralmente, pero sometido a la cláusula suelo, recogida en la financiera tercera bis, apartado d) : 'Desde la 1ª revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4% ni superior al 14%'.

En la escritura de 10 de junio de 2009, cláusula cuarta, apartado b), punto 6, se establece que : 'Durante el periodo a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6: 'Interés nominal máximo en las revisiones' señalado como tal en el Anexo 1, ni inferior al establecido en el apartado 3.7: 'Interés nominal mínimo en las revisiones del mismo Anexo'. Dicho anexo señala un tipo mínimo del 4,95% y un máximo del 14%.

Por último en la escritura pública de 24 de octubre de 2011, cláusula primera, punto 3 se establece que : 'Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 14% nominal anual ni inferiores al 4,95% nominal anual'. Estas disposiciones constituyen una 'cláusula suelo-techo', que no aparece identificada en el contrato, sin posibilidad de ser detectada por el consumidor. No hubo información previa ni se entregó oferta vinculante, como exigía el artº 5 de la Orden de Transparencia Bancaria de 5 de mayo de 1994, y hoy confirma la de 28 de octubre de 2011. La cláusula no fue negociada individualmente, según el artº 82 del TRLGDCU. Además es una Condición General de la Contratación de la Ley 7/1998 de 13 de abril. Los actores cumplieron sus obligaciones en el desarrollo del contrato. Se pusieron en contacto con la entidad que se negó a dejar sin efecto la cláusula suelo y la devolución de las cantidades abonadas en exceso.

Concluía solicitando se dictase sentencia declarando la nulidad de las cláusulas suelo, y se condenase a restituir a los actores las cantidades e intereses indebidamente cobrados durante el periodo de vigencia del contrato, o subsidiariamente desde el 9 de mayo de 2013. Subsidiariamente que se integrase el contrato condenando a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, de modo que las cuantías percibidas y sus intereses fueran descontados y compensados del capital del préstamo pendiente de amortizar, reduciendo las cuotas, o subsidiariamente las cobradas indebidamente desde la S.T.S de 9 de mayo de 2013, y al pago de las costas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que presentó escrito de contestación, alegando que las cláusulas suelo no eran Condiciones Generales de la Contratación, sino que configuraban un elemento esencial del préstamo que es el pacto de interés. De otro lado desde el 1 de agosto de 2015 dejaron de aplicar la cláusula suelo-techo.

Así mismo los actores no eran consumidores, en la escritura pública de 10 de junio de 2009, acordaron ampliar el préstamo anterior para refinanciar dos pólizas de préstamo: una de 15.000€ y otra de 12.000€, a nombre de Lovalagro S.L, siendo su finalidad la refinanciación de deudas. La cláusula no era predispuesta, ni impuesta, ni oscura, ni provoca un desequilibrio importante en perjuicio de los actores. De otro lado se había producido el aumento del diferencial que aplicaban las entidades bancarias en la actualidad.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

El Juzgado convocó a las partes a la Audiencia Previa, y posteriormente a la Vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El error en la apreciación de la prueba constituye el motivo del recurso que nos ocupa, incidiendo en que los actores no eran consumidores cuando se concertaron los préstamos que se ejecutan.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)' Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, la documental aportada por ambas partes en sus escritos de alegaciones, y las declaraciones de los actores en la vista oral. Todas esas pruebas las ha valorado el Juez de instancia conjuntamente, y ha concluido conforme a la sana crítica, por lo que desde este momento anticipamos nuestra conformidad con esa apreciación.

En efecto se trata de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios concertados entre las partes, el inicial de 2006 y las sucesivas novaciones que tuvieron lugar en 2009 y 2011, aumentando el capital y modificando el tipo de interés. Así mismo en la demanda se solicitaba la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria, fijando varias opciones. La entidad demandada se opuso a esta pretensión, aduciendo en esencia que los actores carecían de la condición de consumidores porque los préstamos se habían concertado con la finalidad de refinanciar las deudas a cargo de la sociedad mercantil, Louvalagro S.L, dedicada a la mediación en la venta de fitosanitarios.

Con reiteración se ha pronunciado esta Sala en relación con el carácter de consumidor, por todas la SAP de Almería de 17 de septiembre de 2018 RAC nº 635/17, y la de 11 de junio de 2019 RAC 1279/2018: 'Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el artº 1.2 de la derogada Ley 26/1984 de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren,utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo de 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). A la postre, es el concepto que ha admitido el TS ( S.T.S de 18 de junio de 2012 ). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede dar lugar a un contrato de consumo, pues aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJUE de 3 de julio de 1997- asunto Benicasa-). Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015 de 22 de abril , que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, la resolución recurrida, el préstamo hipotecario fue concedido, como se dice en la escritura, por una mercantil para la adquisición de una nave industrial, lo que justifica el alto importe del nominal del préstamo-300.000€ (folio 41), por lo que los demandados no tienen la condición de consumidor : son dos hermanos los actores interesados en proyectos de inversión '.

Como queda dicho, la entidad demandada ha negado la condición de consumidores a los actores porque considera que los préstamos se han dedicado a la refinanciación de la deuda de la sociedad de la que son administradores. En la vista oral Sonia dijo que tuvieron constituida una sociedad pero que ya no tenía actividad, y que el préstamo era para adquirir su vivienda habitual, pues la sociedad se creo después, y constituyeron allí el domicilio social. También dijo que pidieron el dinero porque en ese momento lo necesitaban. Su esposo, Pedro Enrique se pronunció en un sentido similar. Aún así en las escrituras de préstamo que nos ocupan no figura ninguna mención relativa a la sociedad de la que los actores son socios. Estos intervinieron a título particular en su propio nombre y derecho, y en la primera de ellas figura como bien hipotecado la vivienda familiar, que ya pertenecía a Pedro Enrique con anterioridad y con carácter privativo, desde el 24 de febrero de 1997. La vivienda estaba gravada con tres hipotecas otorgadas por el Banco de Valencia, que se cancelaron en ese acto.

De otro lado, consta documentalmente que la operación, hay que entender la escritura de préstamo de 2009, se proponía para integrar una póliza de crédito de 15.000,00€ y otra de 12.500,00€ a nombre de Louvalagro S.L, según se desprende del informe personal aportado con la contestación a la demanda.

Ahora bien, no consta un informe similar para la primera escritura en la que se constituyó la hipoteca sobre la casa. En cualquier caso, en el supuesto de que el préstamo se destine a la satisfacción de la propia vivienda y otra parte a la actividad empresarial, nos encontramos ante la concesión de un préstamo con una doble finalidad, de un lado satisfacer necesidades familiares, como el pago de la vivienda habitual y de otro dedicar parte del mismo a la actividad profesional mediante un negocio.

Esta materia ya fue objeto de análisis en la Sentencia del Pleno del TS de 3 de junio de 2016. Definitivamente nuestro Alto Tribunal fijó la doctrina en la reciente de 5 de abril de 2017, disponiendo:'Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).

A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó: 'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

A la vista de lo expuesto, estimamos que la condición de consumidor de los actores ha de tenerse en consideración, y que la entidad bancaria no ha conseguido probar lo contrario, como le incumbía conforme a las normas de la carga de la prueba ( artº 217 de la Lec).

Se desestima el motivo del recurso.

Subsidiariamente se impugnó el pronunciamiento en costas, que ha de correr igual suerte desestimatoria. En efecto, las costas de instancia se impusieron a la parte que vio desestimadas todas sus pretensiones, por regir el principio del vencimiento objetivo del artº 394.1 de la Lec. Como quiera que no concurren circunstancias especiales que otro pronunciamiento aconsejen, debe mantenerse la condena en costas decretada en la instancia, confirmando la sentencia.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Roquetas de Mar en el Procedimiento Ordinario 766/2016, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.