Sentencia CIVIL Nº 777/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1288/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 1288/2018
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM.465/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE MONTILLA
SENTENCIA Nº 777/19
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.María Paz Ruiz del Campo
En CÓRDOBA, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Número 465/2012 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia e
Instrucción Número 2 de Montilla, a instancia de Dª. Elvira , que actúa en nombre de la comunidad pro indiviso
que forma junto a sus hermanos D. Borja y Dª. Estefanía , representada por la Procuradora de los Tribunales
Dña.María del Carmen Morales Torres y asistida del Letrado D.Esteban Valverde López, contra D. Clemente y
Dª. Gloria , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª.María de la Trinidad Jiménez Écija y asistidos
del Letrado D.José Antonio Urbano Gómez, habiendo sido parte apelante la citada demandante y designada
ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Montilla con fecha 21/5/2018, cuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Morales Torres, en nombre y representación de Elvira , contra Clemente y Gloria , debo ABSOLVER y ABSUELVO a éste último de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora'.

Y por dicho Juzgado se dictó auto de fecha 11/06/18, cuya parte dispositiva dice: 'Estimando en parte la solicitud presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Morales Torres, en nombre y representación de Elvira Y HERMANOS, SE RECTIFICA Y ACLARA la sentencia n° 81/2018, de veintiuno de mayo de dos mil dieciocho , dictada en los presentes autos de juicio ordinario n° 465/2012, del siguiente modo: En el fundamento jurídico segundo: Donde dice 'Según resulta de la prueba practicada ( artículos 319 , 326 , 348 y 376 LEC ), racionalmente valorada, se alcanza la convicción de que, en un momento dado, la finca registral n° NUM000 (propiedad de la comunidad de bienes actora) y la finca registral n° NUM001 integraban una sola finca original, la finca registral n° NUM002 del Registro de la Propiedad de la Rambla. Con fecha 27 de febrero de 1.977 se inscribió en el Registro de la Propiedad la división material, otorgada por instrumento público, de la finca matriz (la N° NUM002 ) en las dos fincas resultantes (las n° NUM001 y NUM000 ); Debe decir 'Según resulta de la prueba practicada ( artículos 319, 326, 348 y 376 LEC), racionalmente valorada, se alcanza la convicción de que, en un momento dado, la finca registral n° NUM000 (propiedad de la comunidad de bienes actora) y la finca registral n° NUM001 integraban una sola finca original, la finca registral n° NUM002 del Registro de la Propiedad de Montilla. Con fecha 27 de febrero de 1.965 se inscribió en el Registro de la Propiedad la división material, otorgada por instrumento público, de la finca matriz (la N° NUM002 ) en las dos fincas resultantes (las n° NUM001 y NUM000 )'.

Donde dice 'Por otro lado, en cuanto a la fecha de apertura de las ventanas en la planta alta de la finca de los actores, la declaración de los testigos, antiguos moradores de la vivienda antes incluso de su división material, no ofrece ninguna duda acerca de su antigüedad, y, lo que es más relevante, que las mismas fueron abiertas cuando la finca era una sola, incluso antes de que los testigos morasen en la vivienda, adquirida por sus padres en el año 1.960'.

Debe decir 'Por otro lado, en cuanto a la fecha de apertura de las ventanas en la planta alta de la finca de los actores, la declaración de los testigos, antiguos moradores de la vivienda antes incluso de su división material, no ofrece ninguna duda acerca de su antigüedad, y, lo que es más relevante, que las mismas fueron abiertas cuando la finca era una sola, incluso antes de que los testigos morasen en la vivienda, adquirida por sus padres en los años sesenta'.



SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra.Morales Torres, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte nueva sentencia, declarando haber lugar al recurso de apelación presentado, se revoque la citada sentencia, y se estime la demanda según el suplico de la misma, todo con expresa condena en costas.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez Écija, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm.2 de Montilla, en Juicio Ordinario sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, seguido por demanda de Dña. Elvira , que actúa en nombre de la comunidad proindiviso que forma junto a sus hermanos D. Borja y Dña. Estefanía y que es propietaria de la finca sita en la CALLE000 núm. NUM003 -finca registral NUM000 -, y que dirige contra D. Clemente y Dña. Gloria , en su calidad de propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM004 ( NUM005 - NUM006 ) -finca registral NUM007 , procedente de la finca registral NUM001 - por la apertura en un muro de su exclusiva propiedad de unas ventanas cuya visión directa recae sobre el tejado de la finca de los actores, se ha interpuesto por la representación de éstos recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1) Incongruencia extra petita, reconvención implícita e infracción procesal del artículo 406 LEC. 2) Error en la apreciación de la prueba, infracción procesal del artículo 217 LEC, carga de la prueba. 3) Error en la apreciación de la prueba, infracción jurídica en la aplicación del artículo 532.4 CC, no hay signo aparente. 4) Error en la apreciación de la prueba, infracción jurídica, error en la aplicación de la jurisprudencia de nuestro TS sobre la servidumbre por destino y uno de sus requisitos: la utilidad, causa servitutis. 5) Infracción jurídica, error en la aplicación de la jurisprudencia sobre la servidumbre por destino, artículo 541 CC, y uno de sus requisitos: el signo se establece en las fincas por el propietario de las mismas y antes de su división, error en la apreciación de la prueba. 6) Infracción jurídica, error en la aplicación del artículo 541 CC sobre la servidumbre de destino y uno de sus requisitos: que no se exprese lo contrario en el título de enajenación, error en la interpretación de la prueba.Incongruencia extrapetita de la Sentencia. Errónea aplicación del derecho. 7) Error en la apreciación de la prueba pericial de parte, prueba sin contradicción, y 8) Error en la apreciación de las prueba de testigos.



SEGUNDO.- Se invoca en primer lugar la incongruencia extra petita al haberse declarado, en el fundamento jurídico tercero, la existencia de una servidumbre pese a que en la contestación a la demanda se pretendió una sentencia absolutoria, introduciendo una ampliación del objeto, ampliación que como es sabido infringe los artículos 218, 399 y 400 LEC, entre otros.

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición), la causa paetendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( STS 173/2013, de 6 de marzo). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petita, esto es, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que ' el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio).

En el caso de autos, la parte actora ejercita una acción negatoria de servidumbre en relación a unas ventanas, y la parte demandada, en su contestación interesó: 1. La desestimación de la demanda por estar prescrita la acción ejercitada por la parte actora (al ser de aplicación al presente caso el plazo de prescripción de 30 años para ejercitar las acciones reales que regula el artículo 1.963 CC), y 2. Subsidiariamente, se le tuviera por formulada la tesis denominada 'Servidumbre por 'destino del Padre de Familia', y en su virtud, se declare el derecho de los demandados a mantener las ventanas existentes.

Si la redacción del suplico de la contestación no le resultaba clara a la parte actora por entender que podía contener una reconvención implícita, bien pudo instar al Juzgador que presidía el acto de la audiencia previa que se aclarara tal extremo, tal como le permitían los artículos 416 y 424 LEC, sin embargo ambas partes manifestaron que no había ningún óbice o cuestión procesal a resolver (minutos 1.99-2.04). Es más, al señalar los hechos controvertidos, quedaron fijados en 'la inexistencia de la servidumbre que esgrime la parte actora' (minutos 3.09-3.34), por lo que cabe concluir que no sólo no existió reconvención en forma expresa, sino tampoco la implícita, que además es inadmisible desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se ha de recordar que la acción ejercitada por la parte actora tiende a defender la propiedad contra quien sin título trata de ejercitar sobre ella un derecho real de servidumbre, siendo así que en la acción negatoria el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de la prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba y en virtud de la presunción iuris tantum de libertad de fundos, el actor sólo tiene que probar su derecho de propiedad, y al demandado corresponderá la carga de acreditar la existencia de la servidumbre ( Sentencias de 7 de febrero de 1975, Audiencia Provincial de Sevilla; 11 de febrero de 1986; Audiencia Territorial de La Palma; 18 de diciembre de 1986, Audiencia Territorial de Barcelona, y 13 de octubre de 1987, Audiencia Provincial de las Palmas; además, SSTS de 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979). Es decir, corresponde a la parte demandada, bien negar la realidad de la limitación, bien acreditar en su caso la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho, por lo que sí la parte demandada, en su escrito de contestación frente a la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, opone la existencia del gravamen negado por la actora y su adquisición a través de los modos que alega, dicha existencia de la servidumbre como cualquier otro derecho impeditivo o excluyente del que sustenta la demanda puede ser opuesto por vía de simple excepción y sin necesidad de formular demanda reconvencional, ya que lo único que hace la parte demandada es invocar las alegaciones de oposición a los efectos del art.405 LEC, que, en nuestro caso, sustancialmente se refiere a la invocación de concurrencia de servidumbre del art.541 CC o de prescripción adquisitiva, pero en ningún caso - ante el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre por la parte actora- se ejercita por vía reconvencional una acción confesoria de servidumbre por la parte demandada, pues no debemos olvidar que es el demandado el que debe de probar la existencia de servidumbre como medio de oposición a la acción negatoria ejercitada por el actor; y, en consecuencia, lo único que hace la parte demandada es alegar lo que le corresponde en orden a superar la carga de la prueba que tiene sobre la concurrencia de título habilitante como servidumbre de luces y vistas derivada de los huecos litigiosos.

Es por ello que cuando termina el fundamento jurídico tercero señalando que ' debe declararse la existencia de una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca registral nº NUM007 , de naturaleza continua, aparente y negativa, cuyo previo sirviente es la finca registral nº NUM000 , que proporciona una utilidad al predio dominante consistente en proporcionar iluminación y vistas, lo que conlleva la desestimación de la demanda, por no estar el dominio de la finca registral NUM000 libre de cargas como se pretende', como quiera que en su fallo o parte dispositiva sólo se desestima la demanda, no se ha incurrido en incongruencia puesto que se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda ( sentencia 1015/ 2006, de 13 de octubre) En conclusión, no nos encontremos ante un supuesto de incongruencia extra petita a los efectos del artículo 218 de la LEC, toda vez que al no haberse formulada reconvención en legal forma, el conocimiento y consiguiente resolución pertinente en este procedimiento se circunscribe al examen y decisión acerca de la concurrencia de los requisitos de la acción deducida en la demanda, por lo que si bien es cierto que declara la existencia de una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca registral NUM007 , de naturaleza continua, aparente y negativa, cuyo previo sirviente es la finca registral NUM000 , que proporciona una utilidad al predio dominante consistente en proporcionar iluminación y vistas (como así se recoge en la fundamentación de la sentencia apelada), como quiera que esa declaración no se traslada a la parte dispositiva de la resolución apelada, no cabe hablar de incongruencia, lo que determina el rechazo de este motivo.



TERCERO.- En cuanto al error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos, conviene recordar que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).' En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991, 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011, siendo ilustrativa la STS de 22.11.2012, recurso 843/2010, con remisión a la de 23.12.2009, recurso 1834/2005).



CUARTO.- Sentado lo anterior, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que las alegaciones de la parte actora no desvirtúan las consideraciones que contiene la sentencia recurrida que damos por reproducidas, tratándose en definitiva de sustituir la valoración del Juez de Instancia, por la propia, interesada y subjetiva valoración de la recurrente.

Al respecto no cabe entender desvirtuados los razonamientos tenidos en cuenta por el Juez 'a quo' para rechazar la acción ejercitada en que se dude (por resultar dificultosa su lectura) no la fecha de la división material de la finca sino la de su inscripción en el registro en la finca matriz NUM002 , el 27.2.1965, pues el dato decisivo (y que no se cuestiona) es que las fincas de los hoy litigantes integraban una sola finca, y que el resultado de la prueba (a la que haremos referencia a continuación) evidencia que antes de la división en la casa adquirida por los padres de los hoy demandados en los años sesenta (escritura de compraventa otorgada el 13.12.1964) las ventanas estaban ya abiertas.

Ha de recordarse que, si bien el artículo 536 CC dispone que las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios, también se regulan formas intermedias de establecimiento de las servidumbres en otros preceptos, como son los casos de la prescripción ( artículo 537 y ss. CC) y la presunción legal que, para el caso de la existencia de un signo aparente -como en el supuesto analizado- establece el artículo 541 (destino del buen padre de familia). Así, señala la doctrina jurisprudencial, que resume la STS 29 julio 2000, que, para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el artículo 541 CC, es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º.

La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario. 2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. 3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos. 4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas. Y 5º. que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real. En definitiva, que se trate de dos fincas distintas, entre las cuales el propietario de ambas establezca un signo aparente y luego enajene una de ellas sin expresarse lo contrario a la existencia de la servidumbre en el título de enajenación de cualquiera de ellas.

Todo lo cual se cumple en el presente caso.



QUINTO.- Respecto de los interrogantes que se plantea el apelante en el motivo quinto (referido igualmente a la aplicación del art. 541 CC y que sin duda habrán quedado despejados tras el iter registral recogido en el escrito de oposición, y que por su exhaustividad y respaldo documental se da por reproducido), debe recordarse el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de 8 de abril de 1988 de no ser necesario que el signo aparente lo cree el propio dueño de ambos fundos sino que basta que constando previamente las servidumbres a favor o en contra de las respectivas fincas, como es el caso al aparecer abiertas las ventanas desde antiguo, los adquirentes de las fincas -una vez bajo su titularidad- no las hagan desparecer, pues ello implica y comporta unos resultados equivalentes a la creación por el mismo dueño de dichos signos que implícitamente ha consentido y aceptado. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha aceptado que el consentimiento para la constitución de la servidumbre de luces y vistas puede inferirse por vía presuntiva ( sentencia de 21 de enero de 1973).



SEXTO.- A continuación viene a resaltar la parte apelante que en el año 2010 (las ventanas que han existido desde antiguo y que eran indetectables desde la calle a simple vista) pasaron a tener un mayor tamaño, que es cuando se pone en marcha la acción negatoria en el año 2012. Y para acreditar tal ampliación (de 60 x 70 cms a 100 x 100 cms) se basa en lo manifestado por su perito en el acto de la vista, que hasta entonces no les había llamado la atención, y ello para argumentar que la servidumbre no es aparente.

El Código Civil nos ofrece el concepto de servidumbre aparente en su artículo 532. Son aparentes 'las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y el aprovechamiento de las mismas'.

No sólo se olvida que la jurisprudencia tiene establecido que la servidumbre de luces y vistas consecuente con la apertura en pared propia de ventanas y balcones, tiene la consideración de aparente, aunque negativa (y es apta para su adquisición por el acto de destinación del común propietario de los distintos terrenos o inmuebles) sino que ha de ser visible en el momento de la división para los predios dominante y sirviente (no para el ciudadano que transite por la calle), pues en orden al signo aparente se exige que ' esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos, como una conducta inequívoca por parte del propietario del fundo único cuando se trata de separar ambos y muestra expresa de su voluntad' ( STS de 18 de marzo de 1999). Por otra parte, señala la de 7 de marzo de 1991 que el signo material a que se refiere la norma contenida en el art. 541, no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la S 3-7-82, es preciso dentro de ese segundo requisito que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado.

En el caso de autos, es claro que la apertura de las ventanas cuya visión directa recae sobre el tejado de la finca de los actores (según se describe en la demanda) es un signo claro y aparente de existencia de una servidumbre a favor del predio dominante, apertura que se mantuvo en el momento de la división.

SÉPTIMO.- En cuanto a la inexistencia del requisito referido a la utilidad de la servidumbre, argumenta la parte actora en su recurso que, teniendo el espacio siete ventanas, las dos que constituyen el objeto del litigio no son necesarias, sino inútiles o superfluas, al no ser preciso acceder al tejado (ahora ajeno) desde las mismas.

Es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta ( Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11- 1995, 23-11-2004), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11- 1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa.

En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridad. La norma se entiende sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, pero incluso estas últimas no permiten variar de modo sustancial las pretensiones y sus fundamentos, a tenor del art. 426.1 y 2. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación.

En el caso de autos, y puesto que el objeto individualizado de todo proceso viene definido por la pretensión o pretensiones oportunamente formuladas, se observa que en modo alguno se ejercita la acción negatoria por no ser útil a la parte demandada (para lo que podría haber invocado el artículo 545 CC), ausencia de alegación que ha sido introducida con la apelación, por lo que no puede prosperar este motivo.

Pero es más, aunque ha declarado la jurisprudencia que el derecho real de servidumbre tiene dos notas esenciales, entre otras, (1) la utilidad, que justifica el contenido y la propia existencia de servidumbre (ésta debe prestar una utilidad sirviendo un interés del predio dominante, en beneficio de otro, dice el artículo 530) por lo que el gravamen que implica no puede ser más amplio que la utilidad que proporciona, y (2) el ejercicio del derecho de servidumbre debe ser adecuado al interés (en el sentido de que no caben servidumbres generales o universales, sino que el contenido debe quedar especificado, es decir, el ejercicio del derecho debe ser concreto, lo que responde al concepto de poder parcial sobre el predio sirviente, STS de 7 de abril de 2006), olvida la parte apelante que aún cuando existan otras ventanas, no es posible considerar que las que son objeto de autos no reporten utilidad para el predio dominante, o que los demandados se oponen a la pretensión ejercitada en la demanda con el sólo fin de causar un daño a otro, pues lo que subyace es que se mantenga una situación o ejercitando una facultad que desde antiguo se viene dando precisamente porque le es útil a la parte demandada.

OCTAVO.- En cuanto al error denunciado en la valoración de la prueba pericial y testifical, es cierto que la antigüedad de las ventanas se cifra en la Sentencia apelada conforme a la declaración de los testigos, pero tal circunstancia es perfectamente admisible en aplicación del art.348 LEC, referente a la libre valoración de la prueba pericial, que, además, se corrobora con la fotografía que obra al folio 61, que ha sido adverada por la testifical practicada en el acto del juicio (minutos 3.25 y 7.45).

En cierto que se permite, por los arts. 336 y ss. L.E.C., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes; es decir, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones. Ahora bien, su apreciación se hace conforme reglas de la sana crítica ya que, en uno y otro supuesto, tienen el mismo contenido en auxilio para el juez, ilustrando la libre valoración y apreciación, sin estar obligados a sujetarse a dichos dictámenes.

Como no refleja el informe ningún examen directo de las ventanas, resulta irrelevante que el perito de la parte actora simplemente informe que 'estas obras son muy reciente', pues lo importante a los efectos de la eficacia de la acción negatoria ejercitada es la antigüedad del hueco litigioso y no del marco de la ventana y a este respecto este Tribunal (visionado el juicio, consta la declaración del perito a los minutos 9.39-13.38) llega a la misma conclusión probatoria realizada en la instancia, pues aún cuando puede ser que haya medido las ventanas actuales, no existe prueba alguna de que el hueco se haya ampliado al haber reconocido el perito que puede ser que las actuales sustituyeran otras (minuto 13.10).

Por lo demás, las manifestaciones de los testigos que han declarado (D. Segismundo -minutos 1.33-5.45- y Dña. Martina -minutos 6.14-8.59-), siendo los antiguos ocupantes de la casa (habiendo permanecido en la casa desde que nacieron, precisando D. Clemente que ello fue hasta que se casó, años 1960-1981), cobran especial relevancia, al tener un perfecto conocimiento de la situación y estado de ambas fincas.

NOVENO.- En conclusión, y como resulta de todo lo anteriormente expuesto, ha de ser desestimado el recurso formulado por la parte actora, y confirmada íntegramente la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María del Carmen Morales Torres, en nombre y representación de DÑA. Elvira , que actúa en nombre de la comunidad proindiviso que forma junto a sus hermanos D. Borja y DÑA. Estefanía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm.2 de Montilla, con fecha 21 de mayo de 2018 (y aclarada por Auto de fecha 11.6.2018), en el Juicio Ordinario nº465/2012, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.