Sentencia CIVIL Nº 777/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 299/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2015/0007598
Recurso de Apelación 299/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 6/2016
APELANTE: Dña. Fátima
PROCURADORA: Dña. PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ ARROYO
APELADO: D. Gumersindo
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
_____________________________________________________
En Madrid, a 27 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio bajo el cardinal 6/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante, doña Fátima , representada por la Procuradora doña Purificación Rodríguez
Arroyo.
De otra, como apelado, Gumersindo , representado por el Procurador don David Martín Ibeas.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 35/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Sanguino Medina en nombre y representación de D. Gumersindo contra doña Fátima representada por el procurador Sra. Rodríguez Arroyo debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Dª. Fátima y D. Gumersindo , con todos los efectos legales inherentes, y con determinación de las siguientes medidas: 1ª. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia, quedando asimismo revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Ricardo , nacido el día NUM000 de 2.002,, Roque , nacido el día NUM001 de 2.005, y Vanesa , nacida el día NUM002 de 2.008, al padre D.

Gumersindo y lo anterior sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores y ello implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo ( público o privado) o actividades extraescolares a realizar ( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges ); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

En cuanto al régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio, salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores, procede establecer que los menores podrán permanecer con su madre: - fines de semana alternos desde los sábados a las 11 horas hasta los domingos hasta las 20 horas debiendo ser recogidos y reintegrados en el domicilio paterno por la madre, familiar y/o amigo de confianza de la misma .

En todo caso, estas visitas de fin de semana, deberán desarrollarse en la provincia de residencia de los menores, actualmente Madrid, a fin de evitar viajes a los menores en tan pocos días y reducir los costes de sus traslado.

Durante las vacaciones escolares de verano los menores pasarán la mitad con la madre quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos periodos de disfrute, el primero desde las 12 horas del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares hasta las 21 horas del día 31 de julio y el segundo desde las 21 horas del día 31 de julio hasta las 18 horas del día inmediato anterior al de inicio del curso escolar.

Durante las vacaciones escolares de Navidad los menores pasarán la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde las 18 horas del día de comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 17 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar y así alternativamente.

Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasarán los menores un año con cada progenitor. A falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Las vacaciones comprenderán desde las 12 horas del día siguiente a finalizar la actividad escolar hasta las 18 horas del día anterior a la reanudación de las mismas.

En los períodos de estancia prolongada (vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano) en que los menores hayan de estar con su madre serán recogidos por ésta, o por familiar, amigo de su confianza en el domicilio paterno en día y horario previamente determinado siendo de cargo de Dª. Fátima los costes de su traslado y el de los menores, si es que en éstos períodos ella decidera permanecer fuera de Madrid.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos treinta días de antelación al día de su inicio. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia que pasará al otro para el período vacacional de que se trate.

Las comunicaciones de las menores con el progenitor no custodio serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc , siempre procurando no entorpecer los períodos de descanso ni interferir en sus actividades extraescolares .

En caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente permitiendo visitarlo en el domicilio y en todo caso habrán de consultarse los progenitores en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales...

Cuando los menores se encuentren con un progenitor en un domicilio que no sea el habitual deberá ponerlo en conocimiento del otro así como facilitar el número de teléfono de dicho lugar.

3ª. Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar a los menores, por considerarse el interés más necesitado de protección y por ende al progenitor custodio.

4ª. Se fija en ciento veinticinco euros la cantidad que Dª. Fátima habrá de satisfacer mensualmente en concepto de alimentos para cada uno de sus hijos lo que determina un total de trescientos setenta y cinco euros mensuales. Ésta cantidad será satisfecha por meses anticipados, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en el número de cuenta que a tal efecto se señale por la madre.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia, conforme a las variaciones que experimente el IPC señalado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a sus hijos siempre que como previene el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente, y todo lo anterior sin que haya lugar a imponer el pago de costas procesales a ninguna de las partes.

Requiérase a D. Gumersindo para que en el plazo de tres días a contar desde la notificación de ésta sentencia facilite el domicilio actual de los menores así como nombre y dirección del colegio al que acudirán sus hijos en el curso 2.017/2.018.

Una vez se conozca esa información líbrese oficio a los Servicios Sociales que por zona corresponda a fin de que hagan un seguimiento del núcleo familiar formado por D. Gumersindo y sus tres hijos menores debiendo dar cuenta de manera inmediata a éste juzgado de cualquier circunstancia que pudiera resultar perjudicial para los menores.

Así por esta mi sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Fátima , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Gumersindo y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante como primer motivo global de su recurso el error en la valoración de la prueba respecto a la decisión del Juzgado de instancia de atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de edad al padre.

El motivo debe desestimarse.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

Por otro lado, esa valoración resulta coincidente con la efectuada por esta Sala en relación a las diligencias de exploración de los hijos menores de edad Ricardo y Roque que se practicaron en alzada como consecuencia de los hechos denunciados por la recurrente en fase de apelación (en especial el absentismo escolar y la falta de higiene).

En apoyo de estas aseveraciones han de tenerse en cuenta las consideraciones que, sin ánimo de apurar todas las que esta cuestión sugiere al Tribunal, se recogen a continuación: en primer lugar, el hecho de que en el auto de medidas provisionales coetáneas se otorgase la guarda y custodia a la madre en modo alguno vincula las medidas definitivas que puedan establecerse con posterioridad ( artículos 106 del CC y 773.5 y 774.4 de la LEC), máxime cuando el informe pericial psicosocial que recomienda la custodia paterna fue elaborado después de dictarse dicha resolución, sin que pueda obviarse que la naturaleza sumaria del proceso de medidas provisionales aboca a conclusiones judiciales coyunturales que pueden ser perfectamente revisadas en el procedimiento principal, cuyo carácter plenario permite un enjuiciamiento más acorde a la estructura del asunto en litigio; en segundo lugar, el citado dictamen pericial fue valorado por la Juzgadora a quo conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC) y en el conjunto de las pruebas practicadas, no en sí mismo considerado, teniendo siempre como pauta de referencia el principio del interés prevalente de los menores ( STS 47/2015, de 13 de febrero), sin que el recurso de apelación se haya detenido siquiera en analizarlo puntualmente, limitándose a alegar generalidades sin cobertura probatoria alguna; y en tercer lugar, las exploraciones de los hijos, tanto las realizadas en primera instancia como en alzada, son concluyentes en orden a su preferencia de vivir en DIRECCION001 con su padre y no en Valencia con su madre, y aunque la diligencias de exploración filiales no integren el único elemento probatorio que deba valorarse judicialmente a efectos de custodia, no puede obviarse que la inclinación parental de los hijos, cuando viene fundamentada en parámetros firmes y razonables y no antojadizos e irreflexivos, amén de en la edad y madurez de los mismos, ha de primar frente a cualquier otra consideración que pueda lustrar la bondad del sistema de guarda sometido a examen y normalmente deviene coincidente a efectos jurídicos con su propio interés, como ocurre en este caso y ahora veremos.

Nos encontramos aquí con dos alternativas de custodia claramente deficientes. Baste decir, para no profundizar en demasía en perjuicio de una paz familiar que se revela urgente y necesaria, que la progenitora ha dado prioridad a su historia personal frente a la de sus hijos, trasladándose de DIRECCION002 a Valencia, con un trabajo que no es fijo, con atención preferente hacia su nueva pareja y al solaz de su madre, pretendiendo hacer partícipes a aquéllos de esta aventura y corrigiéndoles inadecuadamente por no aceptarla y mostrar predilección por la figura paterna y su lugar de residencia anterior, mientras que el padre, ostentador actual de la custodia en base precisamente a esas consideraciones, ha venido revelando cierta indolencia laboral y desidia filial, convirtiéndose en un parado de larga duración a pesar de su edad y capacidad, y permitiendo, entre otros descuidos parentales, el absentismo escolar de sus hijos, en especial -y gravemente- de Roque . Ante este panorama igualitario en la desatención, lindante con la figura del desamparo y que hace preciso se active el seguimiento acordado en su día por el Juzgado a quo en la sentencia recurrida, han de priorizarse los deseos de los menores evidenciados en el elenco de exploraciones obrantes en autos frente a cualquier otra circunstancia, en aras a proteger especialmente sus necesidades emocionales y afectivas, máxime teniendo presente la edad de los mismos (artículo 2 de la LPJM). Ricardo , de 17 años, prefiere vivir en DIRECCION001 , donde actualmente reside con su padre y hermanos, 'porque tiene allí su futuro'; Roque , de 14, 'quiere vivir con su padre en DIRECCION001 ' y 'no le apetece vivir con su madre, porque vive con su pareja y no le gusta'; y Vanesa , a punto de cumplir los 11, también quiere vivir 'con papá' por el escaso tiempo que pasaba con su madre cuando estaba bajo su custodia. Por ello, el intento de la apelante de hacer valer su condición de 'progenitora de referencia' deviene ciertamente impropio y anacrónico.



SEGUNDO.- Alega la parte impugnante como segundo motivo del recurso su disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la resolución judicial impugnada, esto es 125 euros mensuales para cada hijo.

El motivo debe desestimarse.

Sin perjuicio de que el progenitor custodio se encuentre en condiciones, por edad y capacidad, de trabajar y percibir ingresos por ello, lo cierto es que actualmente no consta que los perciba, lo que unido a los emolumentos que sí consta percibe la demandada como auxiliar de enfermería (de 1.100 a 1.250 euros al mes) y a las necesidades propias y más básicas de los tres hijos, la Sala considera que el quantum de la pensión alimenticia fijado en la sentencia recurrida se ajusta a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93, 142 y siguientes y 154 del CC), en los que, dada su notoriedad jurídica, no resulta necesario incidir, y también a los parámetros doctrinales que configuran el mínimo vital exigible en casos que, como el presente, constan cubiertas las necesidades más perentorias de la progenitora no custodia y emerge como deber insoslayable inherente a la filiación la contribución materna al menos a los gastos más imprescindibles de los menores ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero, y 111/2015, de 2 de marzo).



TERCERO.- Alega la parte apelante como tercer y último motivo de su recurso el 'derecho a un juicio en el procedimiento principal'.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso interpuesto.

Recoge este motivo un cúmulo de manifestaciones subjetivas y victimistas sobre el desarrollo del proceso carentes de naturaleza impugnatoria alguna, para terminar afirmando que se debería haber celebrado 'una vista pública, como juicio principal', así como que se ha producido indefensión.

Si bien estas últimas alegaciones carecen de reflejo anulatorio alguno en el suplico del recurso donde sólo se hace una remisión genérica al de la contestación a la demanda, lo que de por sí desvirtúa su contenido refutatorio, lo cierto es que sí se celebró vista, concretamente el 19 de abril de 2016, tal y como consta en autos, y en ella la parte ahora apelante no mostró disconformidad alguna con su desarrollo, como tampoco la mostró cuando se le dio traslado del informe pericial psicosocial para hacer alegaciones por escrito con la advertencia de que una vez verificado quedarían las actuaciones sobre la mesa de S.S.ª para resolver (diligencia de ordenación firme de 19 de julio de 2017). En definitiva, ni hubo infracción procesal alguna, ni en caso de que la hubiere habido - quod non- se denunció cuando se tuvo oportunidad procesal para hacerlo ( artículo 459 de la LEC), resultando ya extemporáneo que se quiera hacer ahora. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara incompatible la indefensión con la pasividad de la parte que la alega (por todas, la STC 82/1999).

Desgajada de las cuestiones formales anteriores, pero dentro del mismo motivo, se plantea una cuestión de fondo atinente a la ampliación del régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, cuya oportunidad fáctica (recogida de los menores los viernes a la salida del colegio con entrega el lunes a la entrada del mismo) no ha quedado constatada en modo alguno habida cuenta del horario laboral cambiante de la progenitora no custodia y la distancia existente entre el domicilio de la misma y los centros escolares de los hijos (según el recurso, 350 kilómetros).



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no se considera pertinente hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con la flexibilidad que permite el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Purificación María Guadalupe Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de doña Fátima , contra la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de DIRECCION000 bajo el cardinal 6/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, recalcando la necesidad urgente de que se active el seguimiento del núcleo familiar allí acordado, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0299 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe