Sentencia CIVIL Nº 777/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 748/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000748/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.777/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA D.
MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores [OMM] nº 000619/2018,
seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como
demandante apelante, D/Dª. Micaela representado por el/la Procurador/a D/Dª. MANUEL VIDAL SANCHEZ y
defendido por el/la Letrado/a D/Dª. NURIA PERERA LOZANO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL y C.I.P.I.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 27-3-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando demanda formulada por la representación procesal de Micaela contra la resolución de fecha 2 de febrero de 2018 dictada por la Dirección Territorial de Igualdad y Políticas Inclusivas, debo mantener y mantengo dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Micaela se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18-11-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurrió por Dª. Micaela la resolución de Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de 02-02-2018 por la que se acordaba el acogimiento familiar de la menor Salvadora , hija de la recurrente, nacida el día NUM000 /2018, y no se acordaba el establecimiento de visitas a favor de la madre biológica. La menor, previamente, había sido declarada en desamparo por la Generalitat Valenciana, la cual había asumido su tutela.

Alegaba la actora en su demanda, una vez recabada la copia del expediente administrativo, la reintegración de su plena capacidad de obrar, tras sentencia del Juzgado de Primera Instancia 13 de Valencia de fecha 06/03/2018, y la pertinencia de la fijación de un régimen de visitas, teniendo su privación un carácter excepcional.

La sentencia ahora apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Valencia, en fecha 27/03/2019, en los Autos de oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores 619/2018, desestimó su petición y contra la misma se alza la apelante, que en su recurso la vulneración de lo dispuesto en los artículos 160 y 161 del Código civil en cuanto a la denegación del régimen de visitas.

Dicho recurso fue objeto de oposición tanto por el Ministerio Fiscal (folio 180) como por la Consellería d'Igualtat i Polítiques Inclusives (folio 185)

SEGUNDO.- Conforme al art. 172 del C.Civil se considera situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Declarada esa situación por la entidad pública que en el respectivo territorio tiene atribuida la protección de menores, ésta asume por ministerio de la ley la tutela del mismo y debe adoptar las medidas necesarias para su guarda, que podrá formalizarla a través de un acogimiento familiar o residencial.

El sistema legal de protección de menores se articula sobre la base de la doble instancia: la de carácter ejecutivo que se encomienda a la administración, y la de control o revisión de esa actuación administrativa que se atribuye a los órganos jurisdiccionales del orden civil sin necesidad de agotar la vía administrativa previa ni de formular reclamación administrativa previa. Esa necesidad de control jurisdiccional de la actuación Administrativa ya aparece establecida en el art. 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño, al señalar que 'los estado partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'. Y aparece en la nueva redacción del art. 780 de la LEC 'no será necesaria reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a las mismas podrá formularse en el plazo de dos meses desde la notificación' Ese control jurisdiccional pilar básico de todo el sistema legal de protección, se proyecta tanto sobre los requisitos formales de la resolución administrativa - esto es y muy especialmente la motivación de la misma exigida por el art. 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- cuanto sobre los requisitos de fondo de la misma en concreto sobre la proporcionalidad de la medida protectora adoptada si responde a una situación de desamparo o de riesgo y si se han agotado las medidas establecidas en la Ley de protección de menores sobre ayudas a la familia biológica del menor a la que se da preferencia como lugar de normal desarrollo del menor, ( art. 11- 2b de a L.O. 1/1996, 172 ter del C.Civil y legislación autonómica).

La parte apelante en su recurso se limita a manifestar que la sentencia confirmó la resolución administrativa sin tener en cuenta que se había revertido la previa declaración de incapacidad y no se había aplicado correctamente el régimen previsto en los artículos 160 y 161 del Código Civil.

En este sentido, cabe decir que La Ley Orgánica 1/1996, de 16 de Enero, de Protección Jurídica del Menor (Ley que modifica parcialmente el Código Civil como la Ley de Enjuiciamiento Civil) se inspira en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como en la Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989 (Convenio ratificado por España el 30 de noviembre de 1990); y en la 'Carta Europea de los Derechos del Niño', aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92) contiene una serie de principios que se pueden sintetizar en lo que al caso que aquí nos ocupa en los siguientes: A) El interés superior de los menores, sobre cualquier otro que se estime legítimo (interés reflejado, antes de la comentada Ley, en las normas constitucionales, en el Código Civil; y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 2-5-1983; de 12-2-1992 y de 21-7-1993, entre otras).

B) En relación íntima con el bien de aquéllos (se integra y funde dentro de él), la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos.

C) La idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpretar de manera restrictiva.

Por otro lado, teniendo en cuenta que en el caso presente se trata de recurrir una resolución judicial que parte de una previa declaración de desamparo de un niño que ha tenido como consecuencia necesaria la asunción por la Administración de la tutela automática de la menor y su declaración de desamparo, se hace preciso consignar que el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dicha menor por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dicha menor pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.

Y aún cuando se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, tendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de nuestra Constitución, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria impo rtancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990 y 298/1993).

Lo anterior entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 diciembre 1986 en su art. 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que por otro lado reconoce también el art. 172.4 de nuestro Código Civil.



CUARTO.- En el presente caso, de la lectura del expediente administrativo, se desprende, a juicio de esta Sala, la pertinencia y proporcionalidad de no establecer, por el momento, tal y como razonó el Magistrado de instancia, un régimen de visitas a favor de la madre biológica, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en función de la evolución tanto de la menor como de la madre biológica, ahora apelante.

Es menester indicar que para no acordar el establecimiento de ningún tipo de visita, se tuvo en cuenta tanto la evolución personal de la madre biológica, de la que queda constancia en sucesivos informes, como el hecho de que la misma no se opuso ni a la declaración de desamparo de la menor ni al establecimiento de un acogimiento familiar.

Es cierto que, con posterioridad, la apelante, con un grado de discapacidad global del 66% y un grado total de 71% por enfermedad dermatológica, escoliosis, retraso mental ligero y trastorno límite de la personalidad, ha recobrado la plena capacidad de obrar, pero tal y como se desprende del informe del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia (folios 143-150), de fecha 31/01/2019, en el que se confirma el informe previo 11/04/2018 (folios 73-78), puede dudarse razonablemente de la concurrencia en la apelante de las cualidades y aptitudes parentales necesarias, en estos momentos, para relacionarse con la menor de un modo beneficioso para la misma.

En efecto, en dicho informe se reflejó por los profesionales correspondientes que la progenitora presentaba unos hábitos de higiene algo descuidados, que había sido complicado localizar a la misma para la realización de la entrevista, hasta el punto de que su tía, con la que supuestamente estaba viviendo, llevaba varios días sin verla. Durante la entrevista, se mostró desbordada emocionalmente, hubo preguntas que no quiso contestar y admitió que le costaba controlar sus impulsos, perdiendo los nervios en alguna ocasión. Carece de apoyos familiares sólidos, y se aprecia que carece de capacidad para resolver e identificar los problemas, así como para solventarlos de manera eficaz.

Y no debemos olvidar que dicha menor presenta un retraso psicomotor que requiere, por parte de los encargados de su cuidado, unas atenciones y actuaciones específicas, tal y como queda constancia en el informe de la Asociación Nueva Infancia de fecha 17/07/2018 (folios 128-131). En dicho informe se refleja la correcta evolución de la pequeña, pero también la necesidad de realizar con la misma un trabajo específico, particularmente con la mano izquierda, al tener tendencia al puño cerrado, así como el hecho de que la misma manifiesta una cierta resistencia hacia los extraños.

El establecimiento de un régimen de visitas con la madre biológica, partiendo de que en esta resolución se trata de determinar si las circunstancias existentes en el momento en que se rechazó dicha medida justificaban la misma, podía estimarse como contraproducente para la menor. Y puesto que, a juicio de esta Sala, así era, procede la confirmación de la sentencia recurrida, y con ella de la correspondiente resolución administrativa.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Micaela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Valencia, en fecha 27/03/2019, en los Autos de oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores 619/2018, confirmando la misma, sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.