Sentencia CIVIL Nº 777/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 208/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 208-CL/177/2020
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2469/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 777/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a trece de julio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 2469/18, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación la parte demandada, BANCO
DE SABADELL SA, representada por la Procuradora Doña María Del Carmen Vidal Maestre, con la dirección
del Letrado Don Luís Miralbell Guerín; y, de otro, por la parte demandante, Don Fulgencio , representado por el
Procurador Don Julio Costa Andreu, con la dirección del Letrado Don Antonio Gallego Sánchez

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2469/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Costa Andreu, en nombre y representación de D. Fulgencio frente a BANCO SABADELL S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 7ª -intereses de demora- prevista en la escritura de préstamo hipotecario de 30/3/2006 en los términos expresados en la fundamentación jurídica ; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 2ª en lo relativo al cómputo a 360 días/año para la determinación de los intereses aplicables prevista en las escrituras de préstamo hipotecario de 30/3/2006; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A BANCO SABADELL S.A. al abono de las cantidades que en ejecución de sentencia resulten confirmadas como abonadas en exceso por la parte prestataria en aplicación de dicha cláusula; más intereses legales referidos en fundamentación jurídica de la presente.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 4ª -reclamación de posiciones deudoras- en lo relativo a la fijación de comisión de 24 euros por recibo impagado prevista en la escritura de préstamo hipotecario de 30/3/2006; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

4. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª de Gastos a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 30/3/2006, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a BANCO SABADELL S.A. al abono a la parte actora de 533,28 Euros que indebidamente fueron abonados por los demandantes con ocasión de la cláusula Quinta -gastos- incluida en referida escritura, en las proporciones indicadas , y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

5. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

6. Sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, que presentó su escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 208-CL/177/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día seis de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera segunda con 'titulo amortización', tercera en relación a la cláusula comercial de 360 días en la fijación de los intereses remuneratorios, cuarta reguladora de la comisión por posiciones deudoras vencidas, séptima reguladora de los intereses de demora; y quinta reguladora de los gastos del contrato contenidas en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo al promotor 'y ampliación del mismo' de fecha 30 de marzo de 2006.

Solicitaba la condena de la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la formula del año comercial así como en aplicación de la cláusula financiera reguladora del interés de demora. En último extremo la condena a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 1.435'26.-€ consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera quinta que se desglosaba en las cantidades siguientes: 1.066'56.-€ como gastos de notaría; y 368'70.-€ como pago del Impuesto de Actos Jurídico Documentados.

Todas las cantidades más los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Costa Andreu, en nombre y representación de D. Fulgencio frente a BANCO SABADELL S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 7ª -intereses de demora- prevista en la escritura de préstamo hipotecario de 30/3/2006 en los términos expresados en la fundamentación jurídica ; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESI ÓN DEL CONTRATO. 2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 2ª en lo relativo al cómputo a 360 días/año para la determinación de los intereses aplicables prevista en las escrituras de préstamo hipotecario de 30/3/2006; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A BANCO SABADELL S.A. al abono de las cantidades que en ejecución de sentencia resulten confirmadas como abonadas en exceso por la parte prestataria en aplicación de dicha cláusula; más intereses legales referidos en fundamentación jurídica de la presente. 3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 4ª -reclamación de posiciones deudoras- en lo relativo a la fijación de comisión de 24 euros por recibo impagado prevista en la escritura de préstamo hipotecario de 30/3/2006; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. 4. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª de Gastos a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 30/3/2006, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a BANCO SABADELL S.A. al abono a la parte actora de 533,28 Euros que indebidamente fueron abonados por los demandantes con ocasión de la cláusula Quinta -gastos- incluida en referida escritura, en las proporciones indicadas , y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución. 5. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución. 6. Sin imposición de costas procesales'.

Frente a la misma se alza la parte demandada manifestando: que impugna el pronunciamiento sobre la 'Cláusula de gastos de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario' alegando 'FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA O LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO'.

La parte demandante se opone.



SEGUNDO.- La parte demandada no ha opuesto la falta de legitimación pasiva ni la excepción de falta de litisconsorcio pasivo en su escrito de contestación a la demanda. No obstante siendo cuestión que afecta a la legitimación pasiva entendemos conveniente hacer las siguientes manifestaciones, por cuanto cabe un pronunciamiento de oficio.

En nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque a la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos.

Como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 20019: ' El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga' ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016 ).

7. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), en un caso en el que el banco no proporcionó ninguna información previa a la firma de la subrogación, establece lo siguiente: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.' En nuestro caso, los representantes de la entidad financiera estaban presentes en el momento del otorgamiento de la escritura, los cuales aceptaron expresamente la subrogación en el préstamo hipotecario.

El vendedor no es otro que el promotor: LLOMAR LA VILA SL.

De otro lado, la estipulación quinta (contenida en la escritura al referirse a que la parte compradora asumirá los gastos que origine la escritura se entiende que comprende los gastos específicos de la compraventa (los cuales no se reclaman en el presente litigio) y la compradora/prestataria también los relativos a la subrogación en el préstamo hipotecario con la novación (los cuales sí se reclaman).

En conclusión, la entidad demandada está legitimada para entablar frente a ella la acción declarativa de nulidad de la estipulación quinta reguladora de los gastos relativos a la escritura de compraventa con subrogación y novación en el préstamo concedido al promotor otorgada en la fecha 30 de marzo de 2006 pero limitados a la subrogación y novación de dicho préstamo hipotecario.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la demandada de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse desestimado en su integridad, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO DE SABADELL SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-