Sentencia CIVIL Nº 777/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2119/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00777/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2010 0000519
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002119 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000212 /2010
Recurrente: RESORT TRES MOLINOS S.L. RESORT TRES MOLINOS S.L.
Procurador: MARIA LOURDES MARTINEZ-CORBALAN CAMPILLO
Abogado:
Recurrido: BANKINTER, S.A. BANKINTER, S.A.
Procurador: ANA MARIA VALLEJO BERTRAND
Abogado: JUAN RAMON CALERO GARCIA
SENTENCIA Nº 777
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de incidente concursal que con el número 140- 2012/2010-1 dimanante del concurso nº 2012/2010 se han
tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado
Bankinter, S.A., representada y defendida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vallejo Bertrand y con la
asistencia letrada del Sr. Calero García, y como parte demandada y ahora apelante Resort Tres Molinos, S.L.,
representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez-Corbalán Campillo y con la asistencia letrada
del Sr. Olmo Pérez . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de julio de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vallejo Bertrand, actuando en nombre y representación de Bankinter, S.A., contra la concursada Resort Tres Molinos, S.L., declaro incumplido el convenio aprobado por sentencia dictada el día19 de septiembre de 2014 en el concurso seguido ante este Juzgado con el número 212/10 de la entidad Resort Tres Molinos, S.L. y en consecuencia, declaro la rescisión de aquél y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136 de la LC , y que se proceda a la apertura de la liquidación tan pronto devenga firme la presente resolución.

Todo ello sin imposición de costas'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, interesado su confirmación

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 2119/19 , señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2020.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La sentencia estima la demanda promovida por Bankinter, S.A contra la concursada Resort Tres Molinos, S.L con arreglo al art 140 LC y declara incumplido el convenio aprobado por sentencia dictada el día 19 de septiembre de 2014 en el concurso nº 212/10, y en consecuencia, declara la rescisión de aquél y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136 de la LC, acordando que se proceda a la apertura de la liquidación tan pronto sea firme la sentencia, sin imposición de costas.

Lo hace al no haber sido atendido el pago del crédito del que es titular la entidad bancaria fijados en la sentencia de reintegración dictada por esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de fecha 28 de enero de 2016 2.La demandada condenada pide la revocación. Tras un preliminar que resume la posición de las partes y sentencia dictada en la instancia , invoca los siguientes motivos: 1º) infracción del art 218 LEC y art 24 CE por (a) incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la causa principal de oposición y (b) por ausencia de motivación; 2º) infracción de los artículos 134.1 y 97 bis de la Ley Concursal y de la STS 608/2016, de 7 de octubre, por imposible exigibilidad de un crédito no reconocido ni vencido ; 3º) infracción del articulo 140 LC por falta de legitimación activa para interesar el incumplimiento del convenio , al no estar la actora reconocida como acreedora en la lista de acreedores, y procedimiento inadecuado para el reconocimiento de un crédito; 4º) infracción de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 38/2011 por imposibilidad de la modificación de los textos definitivos en la legislación precedente ; 5º) infracción del artículo 97 bis LC y de la STS de 4 de Noviembre de 2016 3. La apelada pide la confirmación de la sentencia por estimar completa y acertada la aplicación jurídica realizada Segundo. Marco procesal relevante 1.Con carácter previo procede dejar constancia del iter procesal relevante que sirve para enmarcar y explicar la controversia suscitada. Lo haremos siguiendo el escrito de oposición al recurso, si bien se trata de datos no controvertidos y que se deducen de las resoluciones obrantes en autos i) antes de la solicitud del concurso, la entidad RESORT TRES MOLINOS, S.L. adeudaba a BANKINTER, S.A.

4.218.230,41 €.

Para su pago el 24 de abril de 2009 formalizaron una operación patrimonial por la que RESORT TRES MOLINOS, S.L vendía a INTERMOBILIARIA, S.A. (de cuyo capital social es titular BANKINTER, S.A en su totalidad) unas parcelas urbanas ( finca 20.163 del RP nº 7 de Murcia) por un precio superior a cuatro millones de euros, con la condición de que con una parte de ese precio se pagase a BANKINTER, S.A. lo que se le debía ii) en junio de 2010 RESORT TRES MOLINOS, S.L solicitó la declaración de concurso, que fue acordada por auto de 1 de Diciembre de 2010 iii) la Administración Concursal en julio de 2013 inició incidente de rescisión de esa operación patrimonial, que se tramitó como Incidente I 72/212/10-2, que fue estimada por sentencia de 11 de mayo de 2015 en los términos siguientes: « Estimar parcialmente la demanda interpuesta por los administradores concursales de Resort Tres Molinos SL declarando la rescisión de los pagos realizados a favor de Bankinter SA que en su total global alcanzan la suma de 4.218.230,41 €' de los que 1.645.057,88 lo fueran para la cancelación de la póliza de crédito 0661329845404 correspondiente a la cuenta de crédito 0128-06610500508123 y otros 2.573.127,53€ para la extinción de una línea de avales concedidos por Bankinter SA a la concursada en garantía frente a terceros del cumplimiento de sus obligaciones Se condene a Bankinter a devolver a la concursada 4.218.230,41 más los intereses legales, desde la entrega de las cantidades hasta la fecha de la sentencia y los del art 576 LEC desde la fecha de la sentencia hasta el pago No ha lugar a declarar la mala fe del Bankinter a los efectos del art 73.3LC Cada parte abonará sus costas.» (sic) Interpuesto recurso de apelación, la Sentencia nº 65/2016, de 28 de enero, de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia estimó parcialmente el recurso de apelación, y declaró «la rescisión de la operación patrimonial realizada el 24 de Abril de 2009 con intervención de RESORT TRES MOLINOS, S.L., INTERMOBILIARIA y BANKINTER, S.A., con los siguientes efectos: 1º.- INTERMOBILIARIA, S.A. debe integrar a la masa activa del concurso la parcela inscrita en el Registro de la Propiedad de Murcia número Siete, libro 326, sección 6, folio 28, finca 20163 con asunción de los gastos derivados del cambio registral 2º.- Se reconoce a BANKINTER, SA. un crédito concursal de 4.218.330,41 € según su naturaleza 3º.-Se reconoce a INTERMOBILIARIA, S.A. un crédito subordinado de 49.287,27 € y 682.502,92 € » Esta sentencia deviene firme en virtud del auto del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2018, que inadmitió los recursos interpuestos por la administración concursal iv) en los textos definitivos aportados por la Administración Concursal con fecha 17 de Diciembre de 2013 no figura reconocido crédito alguno a Bankinter relacionado con esa operación v) mientras se tramitaba el incidente de rescisión, se sustancia la sección quinta del concurso y se aprueba el convenio por sentencia de 19 de Septiembre de 2014, que contempla una quita del 50%; y el siguiente calendario de pagos: 1- el 10% a partir del segundo año de vigencia; 2- el 30% a partir de los 30 meses; 3.- el 30% a partir de los 54 meses y 4.- el 30% a partir de los 60 meses No interpuesto recurso de apelación, es declarada firme por diligencia de 18 noviembre de 2014 vi) presentada la demanda de incumplimiento de convenio en marzo de 2019, no consta que la concursada hubiera satisfecho suma alguna a Bankinter S.A por las sumas reconocidas en la sentencia de reintegración, que, tras la quita, quedaban reducidas a 2.109.115.20 € 2.No cuestionado el impago de ese crédito, el debate se reduce, en esencia, a si ello legitima al Bankinter SA a instar el incumplimiento del convenio (tesis del banco , asumida por la sentencia) o si ello no es posible, al no figurar ese crédito en la lista definitiva de acreedores y tratarse de créditos que se declaran después de la aprobación del convenio y en fase de cumplimiento de éste, de manera que su impago no puede provocar su incumplimiento, ya que deben ser atendidos una vez concluso el concurso (tesis de la concursada) Tercero.-Infracciones procesales. La incongruencia omisiva y ausencia de motivación 1.La incongruencia omisiva 1.1 En el recurso se indica que la sentencia olvida resolver la causa principal de oposición y es que con apoyo en la STS nº 608/2016, de 7 de octubre, los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento de convenio, sino solo después de la declaración de cumplimiento de convenio.

1.2. Hemos señalado en precedentes sentencias (por todas, la de 9 de octubre de 2014 y 4 de junio de 2015) que la incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señalan las SSTC 204/2009 y 73/2009, se produce 'cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.

1.3 Este motivo debe ser desestimado por las siguientes razones: i) no concurre, pues la sentencia (párrafo séptimo en adelante del fundamento jurídico segundo) se pronuncia sobre la cuestión esencial antes identificada, al apreciar la legitimación de la actora, al considerarla como un efecto derivado del dictado de la sentencia de reintegración ii) si entendiéramos, en vía de hipótesis, que la sentencia es incongruente por omisión, no cabría apreciar ese defecto (que no conlleva la nulidad de la sentencia, sino la resolución del objeto procesal conforme al art 465.3 LEC) por desistimiento de la petición de complementación de sentencia ex art 215LEC, según criterio reiterado de este Tribunal. Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o la más reciente de 18 de mayo de 2017. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, las SSTS de 1 de julio de 2016, 12 de mayo de 2015, 8 de octubre de 2013 o 11 de noviembre de 2010 2 . La falta de motivación 2.1 Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una solución pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones, aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC nº 101/92, de 25 de junio), pues lo relevante es que se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992). Recuerda la STS de 13 de julio de 2017 que ' (l)a motivación es un requisito de la sentencia que exige que se exterioricen las razones que conducen al fallo, con independencia de su acierto, de forma que este razonamiento pueda someterse a control. Por esta razón, como recuerda la sentencia 649/2016, de 3 de noviembre , la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia' 2.2 En el presente caso, la resolución apelada en los párrafos indicados exterioriza las razones que conducen a la apreciación de la legitimación de la actora, y en consecuencia, a la estimación de la demanda al no constar el pago de su crédito según los términos del convenio, por lo que debemos desechar la infracción del art 218LEC.

En realidad, lo que se denuncia es una divergencia con las conclusiones alcanzadas, al imputarse falta de acierto en la valoración jurídica de los hitos procesales concurrentes, que serán analizados a continuación 3.Se desestima el motivo primero Cuarto.- La modificación de la lista definitiva. Inadecuación de procedimiento. La extemporaneidad de la modificación 1.En los distintos motivos, salvo el primero, se aduce la infracción de la normativa relativa a la modificación de los textos definitivos Ello se hace de forma ciertamente confusa, pues tras invocar la infracción de los art 97 bis y ter , después indica que no son aplicables por motivos intertemporales ,al haberse introducido en la Ley 38/2011, por lo que la norma a aplicar sería el art 97 LC en su redacción original que establecía la inmodificabilidad de los textos definitivos de forma absoluta y sin excepciones 2. En primer lugar, aclarar que no lleva razón en esto último, pues así se deduce de la Disposición transitoria cuarta ( que es aplicable), que en su apartado 3 dice 'Los artículos 87.8 , 96 bis , 97.1 , 3 y 4 , 97 bis y 97 ter de la Ley Concursal , modificados por esta ley, se aplicarán a los concursos en tramitación, cuando los textos definitivos no se hubiesen presentado' Y aquí los textos definitivos se presentan en 2013 3. En todo caso ello no es relevante. Al margen de lo que diremos más adelante al tratar de la legitimación activa sobre el efecto reflejo que la sentencia de reintegración despliega per se sobre la lista definitiva de acreedores, el objeto de este incidente no es la modificación de la lista definitiva de acreedores ( art 97.3 y 4 y 97 bis y ter LC) , sino la declaración de incumplimiento del convenio ( art 140LC) , y como presupuesto de ello, si el actor está legitimado, aunque no aparezca recogido en el texto definitivo de la lista de acreedores al haberse aprobado antes el convenio Por tanto, no hay quiebra de los art 97.3 y 4 y 97 bis y ter LC porque no son de aplicación, siempre refiriéndonos a la LC aplicable , no al TRLC cuya entrada en vigor ha tenido lugar el 1 de septiembre de 2020 que no es de aplicación ratione temporis 4. En todo caso, por agotar la argumentación, reseñar que la actora no podía comunicar ningún crédito para su inclusión en la lista de acreedores, siquiera como contingente por litigioso.

Esta categoría se refiere a créditos sometidos a litigios extraconcursales pendientes al tiempo de la elaboración de la lista de acreedores y en los cuales no hubiera recaído resolución susceptible de ejecución provisional ( art 87.3), como dijimos en nuestro auto de 4 de febrero de 2016 «Se suele afirmar que los créditos contingentes litigiosos del art 87.3 LC son los llamados «créditos por juicios pendientes » referidos a aquellos créditos inciertos porque sobre su existencia, validez o cuantía, o en definitiva, su reconocimiento, hay contienda judicial, o sea, está pendiente de una resolución judicial. De ahí su asimilación al crédito sometido a condición suspensiva, de manera que se reconozca sin cuantía propia.

Para que se reconozca un crédito como contingente por litigioso es necesario justificar que al declararse el concurso exista un procedimiento en el que se suscite controversia sobre la validez y existencia del crédito.

Desde una perspectiva estricta, con arreglo a lo previsto en el art. 1535.2 del CC sólo sería litigioso el crédito desde la contestación a la demanda.

No obstante, la mayoría de doctrina y la práctica judicial en materia concursal, a la vista de que la LEC atribuye efectos de índole procesal a la presentación de la demanda ( art 410 LEC ) y que el procedimiento declarativo en tramitación en el que es parte el deudor al momento de la declaración de concurso se continúa hasta sentencia ( art 51LC ), considera que desde la demanda, si después es admitida, basta para reconocerlo como litigioso. Si el procedimiento preconcursal debe continuar y vincula en el proceso concursal ( art 53LC ), carece de sentido que vía incidental se suscite la existencia o cuantificación de aquello que está subjudice, con el riesgo evidente de resoluciones judiciales contradictorias» Postura en la que nos reafirmamos a la vista de la STS 174/2020, de 11 de marzo «Como resumimos en la sentencia 548/2016, de 20 de septiembre : 'esta condición de litigioso la tiene cualquier crédito cuya existencia haya sido directamente cuestionada en un procedimiento judicial, mientras no recaiga una resolución firme o susceptible de ejecución provisional que lo reconozca'.

De donde se deduce que la calificación de contingencia por litigiosidad es, por definición, transitoria, puesto que depende del resultado del litigio en que se esté discutiendo el crédito. Si el proceso concluye con resolución desestimatoria, el crédito deberá ser dado de baja de la lista de acreedores. Mientras que, si es estimatoria, el reconocimiento del crédito será confirmado con la cuantía que se haya fijado en la resolución firme o susceptible de ejecución provisional que haya puesto fin al litigio.

3.- A estos efectos, la situación de litigiosidad se define por la aplicación coordinada de los arts. 410 LEC y 87.3 LC , puesto que el art. 1535 CC que se invoca en el recurso se refiere exclusivamente al retracto de créditos litigiosos y no a la pendencia procesal, que es la situación que debemos tener en cuenta para la contingencia del crédito. Puesto que, como advertimos en la sentencia 233/2014, de 22 de mayo , si el proceso judicial no ha comenzado no se puede calificar el crédito como litigioso, y por ende, como contingente, por más que su existencia y/o cuantía resulte controvertida, y conforme a los mencionados preceptos, la situación de litigiosidad ( rectius , litispendencia) comienza con la interposición de la demanda, siempre que posteriormente sea admitida, y acaba con la confirmación del crédito mediante sentencia firme o provisionalmente ejecutiva.

Ahora bien, la calificación de contingencia no se refiere solo a la pendencia del pleito, sino también a la determinación de la cuantía, puesto que mientras que el crédito no sea exactamente cuantificable no puede incorporarse de manera definitiva (en el sentido de no contingente) a la lista de acreedores, según se desprende de una interpretación conjunta de los arts. 87.3 , 88 y 94.2 LC » Al contrario de lo que mantiene el recurso, la existencia de un incidente de reintegración no significa que el crédito que pueda declararse en el mismo sea litigioso. Estamos ante un procedimiento intraconcursal y su objeto es la ineficacia funcional ( no la anulación , como dice la sentencia) de actos válidos del concursado realizados en periodo sospechoso. El que como consecuencia ex lege derivada de la ineficacia del acto se declare un crédito, no permite tildar a este crédito como litigioso, y por ende, generador de un deber de comunicación .Por ello la sentencia del juzgado mercantil de Murcia invocada es inane; no solo no vincula a este órgano de apelación , sino que no resulta trasladable , pues allí parece ser que se trataba de un proceso laboral , en el que sí se debe predicar la contingencia 5. Por otra parte, no entra en juego el límite preclusivo del art 97 bis.1 LC , según el cual la modificación del texto definitivo de la lista de acreedores solo podrá solicitarse antes de que recaiga la resolución que se apruebe el convenio (aquí en 2014). No solo no estamos ante una modificación de textos definitivos , sino que , en todo caso, esa modificación es un efecto inherente a la sentencia de reintegración , que no precisa solicitud del acreedor . Es una consecuencia necesaria de esa sentencia, de igual modo que ocurre con la clasificación del remanente de crédito con privilegio especial no cubierto tras la realización del bien afecto ( art 155.4 LC y STS 313/2018, de 28 de mayo) 5. Se rechazan los motivos que invocan infracción de los art 97.3 y 4 y 97 bis y ter LC Quinto.- La legitimación activa 1.Ya hemos anticipado que el debate se centra, en esencia, en un problema de legitimación activa, y conectado con ello, de exigibilidad del crédito reconocido a Bankinter SA en el procedimiento de reintegración Para una parte, es exigible y su impago legitima para instar el incumplimiento del convenio (tesis del banco).

En cambio, para la otra parte (tesis de la concursada) ello no es posible. Sin la precisión deseable, atendida la reiteración con la que se conduce el recurso, se viene a argumentar que ello es así porque (a) no figura ese crédito en la lista definitiva de acreedores y (b) que, aun admitiendo un efecto reclasificatorio de la sentencia de reintegración, el banco no ostenta la condición de 'acreedor convencional', al no ser su crédito exigible en el convenio. Entiende que se trata de un crédito concursal no concurrente, que debe abonarse tras la conclusión del concurso, de manera que su impago no puede provocar la declaración de incumplimiento. En definitiva, que esos créditos no incluidos en los textos definitivos, reconocidos después de la aprobación del convenio y en fase de cumplimiento de éste, no pueden provocar el incumplimiento de un convenio que nació bajo presupuestos que no contemplaban la novedosa 'aparición' del crédito . De forma gráfica viene a decir que ' todo crédito concursal que nace, brota o se pone de relieve después de la aprobación del convenio, no puede ser satisfecho en el curso del Convenio' y que una cosa es admitir ' que la sentencia que lo reconozca pudiera suponer un nacimiento automático o reflejo de su reconocimiento' y otra ' reconocer el efecto 'explosivo' de que tal reconocimiento deba operar en la fase de cumplimiento de un convenio que nació bajo presupuestos económicos incompatibles con el pago simultaneo de dicho crédito. Y no digamos ya si, además, como ocurre en el caso que nos ocupa, se pretende un pago con carácter retroactivo' Adelantamos ya que no se comparten los argumentos vertidos en el recurso 2. En relación con la falta de inclusión en los textos definitivos, esa dato no le priva de condición de acreedor con todos los efectos La LC en su redacción inicial no preveía supuestos para modificar la lista de acreedores definitiva, que se consideraba una 'foto fija' del pasivo concursal. No obstante ello, de manera indirecta había supuestos , como los casos de acciones de reintegración ( art 73 LC), cambios subjetivos en la posición de acreedor ( art 122 LC) o en casos de desaparición de contingencia ( art 87.3) , que implicaban cambios en los textos definitivos, que habilitaban modular esa inicial afirmación, La reforma de la Ley 38/2011 suaviza los rigores de esa regla al reconocer expresamente en los apartados 3 y 4 del art 97 LC unos supuestos de modificación de la lista de acreedores definitiva. Que el catálogo no era cerrado lo evidencia su tenor literal , pues puede modificarse el texto definitivo de la lista de acreedores ' además de en los demás supuestos previstos en esta ley' . Así lo viene a consagrar la STS 313/2018, de 28 de mayo que descarta la infracción del art. 97.1 LC , por haberse modificado la lista de acreedores tras la realización de los bienes afectos al privilegio especial 'El art. 97 LC no impone que la lista de acreedores sea modificable únicamente en los supuestos previstos en el propio precepto, puesto que su apartado 3 prevé expresamente que pueda modificarse en otros supuestos previstos en la LC.

2.- Aunque no lo digan de manera explícita, de los arts. 155.4 y 157.2 LC se desprende inequívocamente que, una vez realizada la garantía, habrán de modificarse los textos definitivos para acoger la parte de crédito no satisfecha, pues el crédito restante debe encuadrarse en alguna de las categorías legalmente previstas, para proceder a su pago conforme al orden de prelación establecido'.

Y esto es perfectamente trasladable al caso de las sentencias de reintegración , en las que si se trata de un acto de extinción de créditos ( como el que tuvo lugar en su día con Bankinter, que fue una dación en pago encubierta con la intervención de una tercera sociedad participada al 100% por la acreedora) , la sentencia debe ordenar la inclusión en la lista de acreedores del crédito que corresponda, con la degradación del crédito de contraprestación si la sentencia hubiera apreciado mala fe en el demandado ( art 73) Esta realidad es recogida en el art 308 TRLC, en vigor desde el 1 de septiembre de 2020 y que nos sirve de pauta exegética .Este precepto contempla como supuesto de modificación de la lista definitivo de acreedores ' 3º. Cuando se dicten resoluciones judiciales en el concurso de las que resulte la existencia, la modificación del importe o de la clase del crédito o la extinción de un crédito concursal' .

Esta alteración de la lista de acreedores opera automáticamente, al ser un efecto reflejo de la sentencia de reintegración, sin que precise solicitud alguna del acreedor, generadora de un trámite contradictorio, aquí superfluo cuando el crédito viene predeterminado por una resolución dictada en el mismo concurso. Así se consagra y explicita en el nuevo art 311.1 TRLC , según el cual, al ser la modificación consecuencia de una resolución judicial dictada en el concurso, la administración concursal modificará el texto definitivo de la lista de acreedores en cuanto tenga constancia de la misma, sin precisar solicitud del acreedor, que se reserva e impone para otros casos (art 311.2 TRLC) 3. Y si el dictado de esta resolución intraconcursal que da lugar a la modificación tiene lugar una vez cesada la administración concursal (como es el caso de la dictada tras la aprobación de convenio, como aquí ocurre) , el que no se pueda formalizar o documentar - por no existir administración concursal- no debe ser obstáculo para impedir que esa alteración despliegue efectos y que , en consecuencia, el acreedor pueda hacer valer sus derechos (cobrar como los restantes acreedores sometidos al convenio) Privar ese derecho por esa ausencia formal de modificación de la lista definitiva por una circunstancia ajena a su voluntad implicaría en la práctica un vaciamiento de la sentencia de reintegración , y en definitiva , una quiebra al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, consagrado en el art 24CE. Recordemos que es doctrina constitucional constante, por todas STC 211/2013, de 16 de diciembre, que 'el derecho a la ejecución de Sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial' Finalmente, no hay previsión alguna en el art 73 LC que habilite para posponer el pago del crédito fijado en esa sentencia a la conclusión de concurso. Pero es que , además, ello implicaría un efecto pernicioso desde el punto de vista del equilibrio de intereses que inspira la normativa del art 73LC, al suponer que la sentencia de reintegración se ejecutaría a distintas velocidades: rescindida la transmisión patrimonial por perjudicial, el bien retorna ya a la masa activa, pero el crédito concursal que renace a favor del acreedor ( extinguido con ese acto rescindido) no debe ser atendido con arreglo al convenio concursal , sino una vez cumplido , pero sí sujeto a sus quitas 4. El segundo argumento según el cual el banco no ostenta la condición de 'acreedor convencional ', al no ser su crédito exigible en el convenio por haber sido declarado tras su aprobación tampoco se comparte El art 140 LC otorga legitimación para instar la declaración de incumplimiento de convenio a 'cualquier acreedor ' , habiendo concretado el TS que no se refiere a los acreedores contra la masa , pues el impago de esos créditos no podría justificar la acción de incumplimiento del convenio y de apertura de la liquidación del art.

140 LC , sino la acción de petición de apertura de la fase de liquidación al amparo del art. 142.2.II LC , cuando constituya un hecho revelador de la insolvencia del art. 2.4 LC ( STS 227/2017, de 6 de abril) Y aquí nadie duda que Bankinter ostenta un crédito fijado en la sentencia de reintegración; sentencia que, según lo antes razonado, despliega sus efectos aunque formalmente no haya tenido lugar el acto material de modificación de la lista definitiva de acreedores porque ello lo tiene que realizar , sin precisar petición , la administración concursal y ésta no existe, al haber cesado tras la aprobación del convenio 5. Dado que no se puede negar la condición de acreedor de Bankinter, la tesis de la concursada es que se trata de un acreedor no concurrente, con mención de la STS 608/2016, de 7 de octubre y STS 652/2016, de 4 de noviembre La primera se pronuncia sobre la interpretación del art. 134 LC según el cual «El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos».

Al respecto dice «El art. 134.1 LC , al extender a los créditos anteriores al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que pretende es impedir que estos créditos no reconocidos en la lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y cumplirse un convenio, de mejor condición que los acreedores concursales afectados por el convenio. Está claro que los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos Pero conviene matizar que en todos aquellos casos en que la existencia y la cuantía del crédito hubieran sido discutidos en un incidente de impugnación de la lista de acreedores, en la medida en que la sentencia firme provoca el efecto de cosa juzgada ( art. 196.4 LC ), lo no reconocido (total o parcialmente) no podrá ser reclamado después de finalizado el concurso».

La segunda se refiere a la exégesis del art 97 bis.1 párrafo primero que dispone: «La modificación del texto definitivo de la lista de acreedores sólo podrá solicitarse antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de convenio o se presente en el juzgado los informes previstos en los apartados segundo de los arts. 152 y 176 bis».

Ante la pretensión de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores instado por la TGSS , respecto al momento en que debe ser presentada esta solicitud dice «El precepto establece un límite temporal para solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores, que, lógicamente, varía según se opte por concluir el concurso mediante la aprobación y cumplimiento del convenio o se acuda a la liquidación.

En caso de convenio, el momento preclusivo es la aprobación judicial del convenio, pues a partir de entonces comienza a producir efectos y conviene primar la seguridad jurídica que proporciona que los importes de los créditos concursales que deban ser satisfechos en la fase de cumplimiento de convenio no se vean incrementados.

En el caso de la liquidación, el momento preclusivo será el informe justificativo de las operaciones realizadas, una vez concluida la liquidación de la masa activa ( art. 152.2 LC ) o bien la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa del art. 176 bis LC » .

Y fija la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del apartado 1 del art. 97bis LC : «i) El límite temporal previsto en el art. 97bis.1 LC para solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores al amparo del art. 97.3 LC , varía según se esté en fase de cumplimiento del convenio o de liquidación.

ii) Cuando la modificación se solicita durante la fase de liquidación, con independencia de que haya venido o no precedida de una aprobación judicial de convenio, el límite temporal aplicable es el propio de la liquidación: la presentación de cualquiera de los dos informes previstos en el art. 152.2 LC y el art. 176bis.1 LC .

iii) Frustrado el convenio y abierta la fase de liquidación, sobre la posterior petición de modificación de la lista de acreedores sólo resulta oponible el límite temporal previsto en el art. 97.bis.1 LC para la liquidación».

6. A pesar de que hábilmente el recurrente extracta pasajes de las sentencias en apoyo de su postura, dichas resoluciones no contradicen la conclusión antes expuesta, según la cual BANKINTER es acreedor concursal de pleno derecho, por lo que el impago de su crédito ordinario, con las quitas y esperas previstas en el convenio, le legitima para pedir su incumplimiento En cuanto al art 134LC, el supuesto que prevé y al que se refiere la STS 608/2016, de 7 de octubre, es el de créditos que no han sido reconocidos en la lista de acreedores, de manera que, siendo posible su reclamación ulterior si no ha habido previa exclusión, no puede ser que pasen en situación de concursada convenida a estar en mejores condiciones que los reconocidos en la lista de acreedores. Pero aquí el crédito de BANKINTER es totalmente distinto. Es un crédito que surge ex lege por el efecto rescisorio de un acto perjudicial de la concursada , que despliega su eficacia y justifica per se la modificación de la lista definitiva de acreedores de forma automática, como consecuencia ineludible. Eficacia que no desaparece porque en este caso, por la ausencia de la administración concursal cuando se dicta la sentencia , no se pueda recoger formalmente en la lista definitiva de acreedores. El respeto a la autoridad de cosa juzgada ( art 207 y 222 LEC) en relación con el derecho a la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva ( art 9 y 24CE) así lo impone.

Sobre el límite preclusivo del art 97 bis.1 LC en caso de convenio, ya hemos anticipado ut supra que no es de aplicación porque no estamos ante una modificación de textos definitivos.

Además, ese límite se predica de la modificación interesada por un acreedor por créditos concursales que afloran en procedimientos administrativos de comprobación o inspección ( supuesto de la STS 652/2016, de 4 de noviembre) o procedimientos penales o sociales iniciados tras el informe del art 74LC o de los textos definitivos de la lista de acreedores . Ello explica que diga el TS que desde la aprobación judicial del convenio los importes de los créditos concursales que deban ser satisfechos en la fase de cumplimiento de convenio no han de verse incrementados. Pero aquí el supuesto es diametralmente distinto : nos encontramos ante un crédito concursal que es declarado en una sentencia dictada en el seno del concurso y consecuencia ex lege derivada de la rescisión de un acto perjudicial de la concursada 7.En definitiva , no estamos ante créditos concursales no concurrentes, categoría que se explica en la STS 655/2016 , de 4 de noviembre , ni hay infracción de los arts 134; 97 bis y 140 LC ni de la jurisprudencia que los interpreta Sexto .- El incumplimiento del convenio concursal 1.Afirmada la legitimación activa de BANKINTER , debemos confirmar la estimación de la demanda porque no se discute que no se ha pagado suma alguna al mismo 2.Desde la firmeza de la sentencia de reintegración (septiembre de 2018) , BANKINTER es titular de todos los derechos concursales que correspondan a ese crédito; y dado que no ha visto atendido el pago alguno ( aun tomando el calendario indicado en la contestación en vía de hipótesis), la consecuencia es que el convenio se ha incumplido .

3. Ello no significa aplicación retroactiva alguna, como se dice en el recurso, con invocación del art 97 ter LC .

No solo no estamos ante un supuesto de modificación de textos definitivos ( como hemos reiterando ), sino que lo que hay es el reconocimiento de que no se ha hecho pago a un acreedor, que, desde septiembre de 2018, tiene a derecho a pedir que se le abone la parte de su crédito (tras aplicarse la quita el 50%) correspondiente a los plazos ya vencidos, según el calendario convencional al que todos están sujetos 4.Solo resta por mencionar que no se participa del argumento de que es contrario a la seguridad jurídica considerar exigible el crédito de BANKINTER, al suponer una modificación al alza del pasivo en importe significativo, lo que implica una variable imprevista en el plan de pagos y de viabilidad tenido en cuenta en el convenio aprobación del convenio , y con ello la 'destrucción ' de la causa, base y presupuesto de un convenio Ello puede tener sentido - y de ahí la STS 652/2016, de 4 de noviembre- cuando estamos ante créditos concursales que afloran en procedimientos administrativos de comprobación o inspección, penales o sociales iniciados tras el informe del art 74LC o de los textos definitivos de la lista de acreedores, pero no cuando nos encontramos ante créditos como los que ocupa, que surgen de acciones de reintegración pendientes, aunque estas se resuelvan tras la aprobación del convenio Además el argumento es falaz ya que (i) la concursada al hacer el plan de pagos y de viabilidad podía - más bien debía- prever esa contingencia , pues no desconocía el litigio, por lo que si lo omitió, no puede después ampararse en su propia imprevisión, y, (ii) omite que consecuencia de esa sentencia de reintegración no solo se declara el crédito de BANKINTER, sino que ( y por eso se planteó) se reintegra a la masa activa del concurso la parcela inscrita en el Registro de la Propiedad de Murcia número Siete, libro 326, sección 6, folio 28, finca 20163, sin asunción de los gastos derivados del cambio registral.

En consecuencia , el efecto 'explosivo' que imputa la concursada al reconocimiento del crédito de BANKINTER cuanto menos es discutible o matizable: la concursada ve engrosada en fase de cumplimiento de convenio su activo con una finca que en su día sirvió para saldar una deuda relevante, que si bien después renace , se reduce a su mitad por sujeción a la quita convencionalmente impuesta a los acreedores Séptimo .- Costas de la segunda instancia 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Resort Tres Molinos, S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en fecha 23 de julio de 2019, y en consecuencia debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante Dese al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012