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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 777/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2050/2021 de 31 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 31 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: MORENO GALINDO, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 777/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100790
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:997
Núm. Roj: SAP SS 997:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-18/001470
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2018/0001470
O.Judicial origen /
Autos de Modificación medidas definitivas 374/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Avelino
Procurador/a/ Prokuradorea:ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: ROSA MARIA SANCHEZ GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Petra y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO IGNACIO LOPEZ LERA
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 374/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D./Dª. Avelino, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ROSA MARIA SANCHEZ GONZALEZ, contra D./D.. Petra y MINISTERIO FISCAL, apelado/a - demandante/ demandado , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª FRANCISCO IGNACIO LOPEZ LERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de julio de 2020, posteriormente aclarada por Auto de 5 de septiembre de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
· ·
· ·Se acuerda que
Cuando comiencen el período de vacaciones de verano y navidad, la semana de guarda y custodia finalizará de forma automática el día en que comiencen los períodos de vacaciones, no dando lugar a ninguna compensación por ello. Una vez finalizado el período de vacaciones comenzará la semana de custodia el progenitor al que se le hubiera afectado el comienzo del período, el día que fuere hasta el primer domingo hasta las 20,00 horas. Si el período de vacaciones comenzara en domingo no será de aplicación lo indicado anteriormente, comenzará la semana de custodia el progenitor que no disfrutaba de la misma cuando comenzó el período de vacaciones hasta el primer domingo a las 20,00 horas.
En el intercambio de la guarda y custodia el progenitor que termina la semana de guardia y custodia deberá facilitar al progenitor que comienza la semana los elementos necesarios para que los menores puedan realizar con normalidad sus estudios, siendo éstos objetos: bata escolar, chándal del Colegio ( si es obligatorio ), mochila del Colegio, libros y material escolar, por tanto cada progenitor deberá de tener el correspondiente vestuario de los menores a su costa, además deberá entregar en perfecto estado ( limpia y planchada) la ropa que los menores lleven el día en que se produjo el intercambio.
Los progenitores tendrán derecho a visita con los menores la semana que no estén desarrollando la guarda y custodia, podrán estar los miércoles desde la salida del Colegio hasta las 20,00 horas, entregando a los menores en el domicilio del progenitor que desarrolla la semana de custodia compartida. En el caso de que no hubiera colegio los menores serán recogidos a las 17,00 horas en el domicilio del progenitor que está desarrollando la semana de custodia, entregándolos de la misma manera indicada antes. En el caso de que el miércoles fuera festivo o sea un día de los denominados especiales el día será trasladado al martes o el jueves previo acuerdo de los progenitores con una antelación de 48 horas, si no hubiera acuerdo será el martes, este derecho/obligación quedará suspendido en las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad.
En caso de que los menores deban acudir a consultas médicas, sesiones de rehabilitación, actividades que refunda en la salud de los menores, actividades extraescolares consensuadas, el progenitor que desarrolle la guarda y custodia semanal deberá llevar a los menores a la consulta o al desarrollo de la actividad, aunque no ha sido él quien gestionó la cita de las consultas, sesiones u horario de la actividad que refunda en la salud de los menores.
Los progenitores se abstendrán de adquirir el compromiso de asistencia de los menores a cualquier actividad e incluso las extraescolares ( que no sean obligatorias escolarmente), reunión o similar que afecta al desarrollo de la semana de guardia y custodia del progenitor que no adquirió el compromiso. El progenitor podrá decidir si acude o no a los compromisos adquiridos por el otro progenitor que afectan al desarrollo de su semana de guardia y custodia, si accede cumplir el compromiso adquirido por el otro progenitor, no implicará una aceptación tácita del abono del 50 % del gasto que puede ser imputado al compromiso adquirido por el otro progenitor.
Se consideran días especiales: cumpleaños de los menores, cumpleaños de los progenitores, cumpleaños de los abuelos, día del padre y día de la madre. Esos días, el progenitor que no esté ejercitando la guarda y custodia semanal tendrá derecho a estar con los menores 03,00 horas, los cuales no podrán afectar a cualquier actividad de los menores , los progenitores deberán pactar el horario, si no lo hubiera, el citado espacio temporal indicado será desde las 17,00 horas si el día especial ocurriera en los períodos de vacaciones o en fin de semana, dicho derecho no será realizado si los menores no se encuentran en DIRECCION000, en el caso del cumpleaños del menor que ocurre en el mes de vacaciones se indicará en dicho período como se realizará.
El supuesto caso que los progenitores no puedan realizar de manera personal el intercambio podrán delegar la realización hasta familiares de 3º grado de parentesco y sus nuevas parejas, si las hubiera, informando previamente de manera fehaciente este hecho y quién será la persona.
El día 31 de agosto, a las 20,00 horas, comenzará la guarda y custodia semanal comenzando dicha semana el progenitor al que se le hubiere cortado su semana de guardia y custodia el día 1 de julio durante la misma hasta el primer domingo a las 20,00 horas , en el supuesto en el que el comienzo de las vacaciones de verano hubiera sido un domingo comenzará la semana de guarda y custodia e progenitor que el momento del comienzo no estaba desarrollando la guarda y custodia compartida, comenzando el domingo a las 20,00 horas hasta el siguiente domingo a las 20,00 horas.
El disfrute de los períodos de vacaciones será de manera alternativa, quien disfrute del primer período también disfrutará del tercero y el otro progenitor el segundo y cuarto período. El padre podrá elegir el período de comienzo de las vacaciones los años pares, debiendo informar que período quiere empezar las vacaciones antes del 1 de mayo de cada año, si no fuera así se le asignará , de manera automática, los períodos primero y tercero. La madre podrá elegir el período de comienzo de las vacaciones los años impares, debiendo informar de que periodo quiere comenzar las vacaciones antes del 1 de mayo de cada año, si no fuera así se le asignará, de manera automática los períodos primero y tercero. La manera de comunicar que período de comienzo han elegido los progenitores deberá ser de manera fehaciente por cualquier sistema de comunicación en el cual quede plasmado la preferencia.
Durante las vacaciones de verano quedará suspendida la visita entre semana. El día especial del cumpleaños de uno de los menores que ocurría en el tercer período de vacaciones, si los menores no están disfrutando de dicho período fuera de la ciudad de DIRECCION000, el progenitor que no le corresponde el disfrute del tercer período tendrá el derecho y obligación de estar con los menores desde las 16,00 horas hasta las 21,00 horas, recogiendo y entregando a los menores en el domicilio del progenitor que estuviera disfrutando del tercer período.
En caso de que los menores deban acudir a consultas médicas, sesiones de rehabilitación, actividades que refunda en la salud de los menores, actividades extraescolares consensuadas, el progenitor que desarrolle el turno de vacaciones deberá llevar a los menores a la consulta o al desarrollo de la actividad, aunque no ha sido él quien gestionó la cita de las consultas, sesiones u horario de la actividad que refunda en la salud de los menores, siempre y cuando no se desarrollen las vacaciones fuera de DIRECCION000.
Los progenitores se abstendrán de adquirir el compromiso de asistencia de los menores a cualquier actividad, reunión o similar que afecta al desarrollo del período de vacaciones del progenitor que no adquirió el compromiso. El progenitor podrá decidir si acude o no a los compromisos adquiridos por el otro progenitor que afectan al desarrollo de su periodo de vacaciones, si accede cumplir el compromiso adquirido por el otro progenitor, no implicará una aceptación tácita del abono del 50 % del gasto que puede ser imputado al compromiso adquirido por el otro progenitor.
En supuesto caso que los progenitores no puedan realizar de manera personal el intercambio podrán delegar la realización hasta familiares de 3º grado de parentesco y sus nuevas parejas, si las hubiera, informando previamente de manera fehaciente este hecho y quién será la persona
El día 24 de diciembre a las 10,00 horas finalizará la semana de guardia y custodia semanal del progenitor que la está ejerciendo, momento que comienza las vacaciones de navidad a quien le corresponda, no dando lugar a ninguna compensación. El día 6 de enero a las 20,00 horas comenzará la guarda y custodia semanal, comenzando dicha semana el progenitor al que se le hubiera cortado su semana de guardia y custodia el día 24 de diciembre hasta el primer domingo a las 20,00 horas. En el supuesto que el comienzo de las vacaciones de Navidad hubiera sido un domingo comenzará la semana de guarda y custodia el progenitor que el momento del comienzo no estaba desarrollando la guarda y custodia compartida, comenzando el domingo a las 20,00 horas hasta el siguiente domingo a las 20,00 horas.
En relación a la posible entrega de regalos de navidad el día 25 de enero y 6 de enero ; el progenitor que no disfrute el período de vacaciones que incluya uno de los dos días indicados, tendrá derecho a estar con los menores durante el espacio de 03,00 horas para la entrega de los regalos, la hora del disfrute será acordado entre los progenitores con 48 horas de antelación, si no hubiera acuerdo, la visita especial para la entrega de regalos será el día en cuestión desde las 11,00 horas hasta las 14,00 horas; el progenitor que ejerza ese derecho deberá recoger y entregar a los menores en el domicilio del progenitor que esté ejerciendo su período de vacaciones de Navidad.
En caso de que los menores deban acudir a consultas médicas, sesiones de rehabilitación, actividades que refunda en la salud de los menores, actividades extraescolares consensuadas, el progenitor que desarrolle el turno de vacaciones deberá llevar a los menores a la consulta o al desarrollo de la actividad, aunque no ha sido él quien gestionó la cita de las consultas, sesiones u horario de la actividad que refunda en la salud de los menores, siempre y cuando no se desarrollen las vacaciones fuera de DIRECCION000.
Los progenitores se abstendrán de adquirir el compromiso de asistencia de los menores a cualquier actividad, reunión o similar que afecta al desarrollo del período de vacaciones del progenitor que no adquirió el compromiso. El progenitor podrá decidir si acude o no a los compromisos adquiridos por el otro progenitor que afectan al desarrollo de su periodo de vacaciones, si accede cumplir el compromiso adquirido por el otro progenitor, no implicará una aceptación tácita del abono del 50 % del gasto que puede ser imputado al compromiso adquirido por el otro progenitor.
En supuesto caso que los progenitores no puedan realizar de manera personal el intercambio podrán delegar la realización hasta familiares de 3º grado de parentesco y sus nuevas parejas, si las hubiera, informando previamente de manera fehaciente este hecho y quién será la persona
En el supuesto caso que se diera la causalidad que en un plazo de dos años consecutivos, la semana de la Semana Santa y la Semana de Pascua coincidiera que la misma semana fue desarrollada la semana de guarda y custodia por el mismo progenitor, salvo acuerdo de no modificación del orden del ejercicio de la semana de guarda y custodia, se procederá al cambio de forma automática, dando lugar a que se desarrolle dos semanas consecutivas de guarda y custodia para que ambos progenitores puedan disfrutar, de manera alternativa, la semana de Semana Santa y la Semana de Pascua.
Si se opta por lo indicado, cada progenitor estará con los menores dos semanas seguidas, su semana ordinaria de guarda y custodia más la semana de vacaciones de Semana Santa en el caso de disfrutar de la primera semana de vacaciones y en el segundo caso la segunda semana de vacaciones más la semana de guarda y custodia ordinaria.
La entrega y recogida de los menores se realizará como se indica para las semanas de guarda y custodia ordinaria. Durante las dos semanas, consideradas vacaciones de Semana Santa, la visita entre semana quedará suspendida.
En caso de que los menores deban acudir a consultas médicas, sesiones de rehabilitación, actividades que refunda en la salud de los menores, actividades extraescolares consensuadas, el progenitor que desarrolle el turno de vacaciones deberá llevar a los menores a la consulta o al desarrollo de la actividad, aunque no ha sido él quien gestionó la cita de las consultas, sesiones u horario de la actividad que refunda en la salud de los menores, siempre y cuando no se desarrollen las vacaciones fuera de DIRECCION000.
En supuesto caso que los progenitores no puedan realizar de manera personal el intercambio podrán delegar la realización hasta familiares de 3º grado de parentesco y sus nuevas parejas, si las hubiera, informando previamente de manera fehaciente este hecho y quién será la persona
En los períodos de las vacaciones cada progenitor deberá informar donde pasarán las vacaciones si es fuera de la localidad de DIRECCION000, así mismo, si no va a estar con ellos durante todo el período de vacaciones deberá indicar a cargo de quién estarán los menores. Si disfrutan de las vacaciones fuera de la localidad de DIRECCION000, cada tres días, los progenitores podrán establecer comunicación telefónica con los menores a través del teléfono móvil del progenitor con el cual están los menores de vacaciones o con el teléfono que este determine si no está con los menores. Dicha comunicación se realizará entre las 20,15 horas y las 20,30 horas, no siendo la misma de una duración superior a 15 minutos.
Los progenitores se abstendrán de adquirir el compromiso de asistencia de los menores a cualquier actividad, reunión o similar que afecta al desarrollo del período de vacaciones del progenitor que no adquirió el compromiso. El progenitor podrá decidir si acude o no a los compromisos adquiridos por el otro progenitor que afectan al desarrollo de su periodo de vacaciones, si accede cumplir el compromiso adquirido por el otro progenitor, no implicará una aceptación tácita del abono del 50 % del gasto que puede ser imputado al compromiso adquirido por el otro progenitor.
Cuando se produzca el intercambio para el disfrute de los períodos de vacaciones, entre los progenitores no habrá intercambio de ropa, cada uno debe proveerse de la ropa que necesiten los menores al ser una guarda y custodia compartida. En el supuesto de que se haya llegado a un acuerdo para desarrollar alguna actividad extraescolar, si los elementos para desarrollar la actividad pueden ser utilizados en los períodos de vacaciones, por ejemplo: gorro de piscina, gafas de natación, chancletas de piscina; estos elementos serán intercambiados entre los progenitores para que puedan ser utilizados por los menores. También se producirá el intercambio entre los progenitores de la documentación personal de los menores. D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria o cualquier otro documento importante que los menores deban portar consigo, así como los medicamentos. Si los menores deciden llevarse objetos personales que sólo tienen en casa de uno de los progenitores como: muñecos, juguetes, libros, los mismos deberán ser devueltos cuando termine el período de vacaciones.
En lo que concierne a la
Se abrirá por parte de los progenitores una cuenta bancaria donde ambos entre el día 1 y 5 de cada mes, ingresarán la cantidad de 200 euros el padre y 150 euros la madre.
La cuantía de la misma será actualizada el día 1 de enero de cada año, a tenor de las oscilaciones que experimente el índice de Precios al Consumo, publicado por el INE u Organismo que lo sustituya. En el supuesto caso que dicho índice sea negativo o inferior a 1%, siempre, dichas cantidades serán actualizadas en un 1%.
De la citada cuenta se abonarán: la cuota escolar ( no matricula), la mochila, los libros de texto del Colegio, los cuadernos, todos los elementos necesarios para el estudio, el chándal escolar ( si su uso es obligatorio, este elemento deberá ser intercambiado por los progenitores cada semana), las excursiones obligatorias, los gastos relacionados con el deporte escolar obligatorio, cualquier tipo de gasto obligatorio que determine el Centro Escolar. Los gastos escolares se refieren a todos los que dé lugar hasta la finalización del Bachillerato y Formación Profesional de Grado medio, aunque adquieran la mayoría de edad los menores cuando los estén cursando.
También se abonará de la citada cuenta aquellos gastos relacionados con la salud de los menores que no sean cubiertos por el servicio público de salud o por cualquier seguro privado de salud que posea cualquiera de los progenitores, entendiendo concepto de salud de forma amplia: bucodentales, de movilidad y psicológicos; previo informe del especialista en que se determine necesario cualquier tipo de tratamiento. También se abonará cualquier actividad extraescolar deportiva que sea beneficiosa para que mejore su salud: natación, gimnasia psicomotriz, etc, previa indicación por el especialista correspondiente.
Será también abonada a través de esa cuenta, previo informe del centro escolar o tutor de los menores si hubiera problemas a la hora de afrontar cualquier cuestión del ámbito escolar y que es necesario un apoyo exterior para poder superar el problema en el ámbito escolar como clases de apoyo particulares.
Si no hubiera saldo suficiente para abonar cualquier gasto que deba ser abonado a través de esta cuenta los progenitores deberán realizar un ingreso de dicha cuenta hacer frente a dicho gasto en la proporción del 50% cada uno.
La pensión de alimentos se mantendrá hasta que los menores se independicen económicamente, momento en que de manera automática, cesará el ingreso de la pensión de alimentos del menor, sin tener que instar acto judicial al respecto. Si se produjera la emancipación antes de la mayoría de edad también cesará la pensión de alimentos y tampoco se deberá instar acto judicial al respecto.
Si los menores pudieran optar a una beca de cualquier tipo, con independencia del progenitor que la solicite, el importe de la beca será ingresado en la cuenta donde se ingresa la pensión de alimentos, aumentando el capital para la cobertura de los gastos que pueden ser abonados con cargo a la misma. Si la beca se obtiene cuando los hijos sean mayores de edad, el importe de la misma no será ingresada en la citada cuenta, corresponderá ese dinero al hijo al que se lo hayan concedido.
Cuando ambos hijos lleguen a tener independencia económica, si en la cuenta donde se ingresaba la pensión de alimentos tuviera saldo, el mismo será repartido al 50 % para cada uno de los hijos y se liquidará la cuenta.
En relación con
En el caso de que exista un gasto extraordinario que no deba ser abonado a través de la cuenta donde se ingresará la pensión de alimentos, deberá existir acuerdo entre los progenitores para asumir el abono del mismo por ambos, además el acuerdo deberá indicar si se procederá al abono a través de la cuenta de la pensión de alimentos, sin aportar el 50 % del importe de gasto extraordinario cada progenitor o realizando un ingreso en dicha cuenta en dicha proporción para abonar el gasto extraordinario cuando al cabo de 7 días naturales el progenitor que ha sido informado de que el otro quiere afrontar el gasto no emite, de manera fehaciente, su compromiso en el abono del mismo.
En relación a los gastos extraordinarios que dieran lugar a que los hijos estudiaran educación superior: enseñanza universitaria, máster, doctorado o estudios de formación profesional de grado superior se actuará de esta manera.
Ambos progenitores deberán sufragar al 50% todos los gastos que den lugar los estudios, entendiendo como gastos: matricula, libros, seguro educativo, estancia, comida, viajes de ida y vuelta desde la ciudad donde esté el centro educativo hasta el domicilio del hijo y viajes en la ciudad donde se encuentre el centro educativo.
Los estudios deberán realizarse en un centro educativo público, si fuera en un centro educativo privado deberá haber acuerdo de los progenitores. Si no hubiera acuerdo deberá localizar un centro educativo público que tenga la misma oferta académica. Si uno de los progenitores quisiera que los estudios se realizarían en un centro educativo privado deberá sufragar los siguientes gastos al 100%: matricula, libros, seguro educativo; los gastos relacionados con la estancia, viajes de ida y vuelta desde la ciudad donde esté el centro educativo hasta el domicilio del hijo y viajes en la ciudad donde se encuentre el centro educativo, deberán ser abonados con el 50% de la pensión alimenticia mensual, si no se pudiera cubrir con esta cantidad el resto deberá ser sufragado al 50 % por cada progenitor.
No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'
Con fecha 5 de septiembre se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice:
1)
QUE NO HA LUGAR A ACLARAR sobre el tema de las becas concedidas a los menores, al estimar que no procede pronunciamiento alguno sobre compensación por la Sra. Petra al Sr. Avelino como quedó reflejado en el epígrafe nº 3 del fundamento de derecho cuarto de la sentencia mencionada. '
SEGUNDO Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 25 demayo de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
CUARTO .- Ha sido el/la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. ANA ISABEL MORENO GALINDO
Fundamentos
I.- Por la representación legal de D. Avelino se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación en los siguientes aspectos y por los siguientes motivos:
1.- Sobre la guardía y custodia compartida semanal, se altera el régimen de custodia acordado por los progenitores sin que hayan variado en modo alguno las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, pues la Sra. Petra tenía el mismo negocio de peluquería que gestiona con su hermanda y el Sr. Avelino trabaja en la misma empresa y con los mismos turnos y horarios que antes. La madre ha podido estar con los hijos los fines de semana cuando así se lo ha pedido al padre, habiendo reconocido no haber hecho uso de ese derecho por su propia volutad. No existe causa objetiva alguna para cambiar el régimen acordado en su momento, ni interés de los menores, pues el que el padre tenga que reducir su jornada laboral no supondrá más que los menores estén con el padre las tardes de la semana que trabaje de mañana a cambio de renunciar a los fines de semana que estaban con él, habiéndose propuesto una solución que beneficiaba a todos, la alternancia de los fines de semana y estancia de los menores con el padre las tardes de las semanas que tenga turno de mañana. La Sra. Petra no ha acreditado la supuesta merma de ingresos que le supone el régimen actual.
2.- Sobre la contribución a la carga de los menores, si la razón del cambio a custodia semanal es posibilitar a la madre una mayor dedicación laboral mientras que el padre tendrá que ver reducida su jornada, no se explica que se imponga al padre la contribución con 200 euros y a la madre con 150 euros. Se muestra de acuerdo en que la aportación que deben realizar ambos progenitores sea de 350 euros, sin embargo, considera que se incluyen indebidamente en los gastos ordinarios que deben satisfacerse con las aportaciones comunes y en beneficio de la madre: libros, actividades deportivas, clases extraordinarias de apoyo escolar y salud, por lo que la posterior mención al pago por mitad de los gastos extraordinarios quedará limitado a que no hubiera saldo suficiente en la cuenta donde se abona la manuntención de los gastos ordinarios.
II.- Tanto por la representación legal de Dª Petra como por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Antecedentes fácticos
I.- En primer lugar debemos tener presente que tal y como se expresa en la sentencia recurrida, el presente procedimiento tiene por objeto la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo 94/2018, de 7 de septiembre, por la cual se aprobaba el convenio regulador suscrito entre los cónyuges el 28 de junio de 2018, y que la jurisprudencia es constante al señalar que los requisitos para la modificación de medidas en derecho de familia que se viene exigiendo son:
1.- Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas. Es decir que desde que se adoptaron las medidas al momento en el que se solicita la modificación se haya producido un cambio de circunstancias.
2.- Que el cambio de circunstancias sea sustancial, importante o fundamental.
3.- Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.
4.- Que la alteración de las circunstancias evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.
Asimismo entre los presupuestos o requisitos para la modificación de medidas en derecho de familia se exige que ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuáles no cabe pronunciarse de nuevo.
En tal sentido, los Tribunales requieren para la viabilidad y éxito de la modificación pretendida, la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretenden modificar, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino en verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad de la pretensión de referencia, incumbiendo a quien las alega la obligación de su prueba.
II.- En este sentido por parte de la promotora del procedimiento, la Sra. Petra, se alegaba que desde el principio los progenitores tuvieron muchas discrepancias a la hora de aplicar lo acordado en el convenio pues éste no reflejaba las negociaciones y acuerdos alcanzados entre las partes, sin que se tratase de una custodia compartida sino de una guarda y custodia a favor de la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre, que de acuerdo con el resultado de la aplicación del CGPJ la pensión de alimentos debería ser de 525 euros que debería asumir el progenitor no custodio. En dicho sentido solicitaba que la guardía y custodia se desarrollase por semana completa, con un día de visita intersemanal para el progenitor no custodio, se proponía un régimen de vacaciones, así como pensión de alimentos de 375 euros, a razon de 250 el padre y 125 la madre, indicando los gastos que debían abonarse de la cuenta común (gastos ordinarios), y determinando qué debía considerarse como gasto extraordinario que serían sufragados al 50%.
Por parte del Sr. Avelino, se indicaba que no existía ningún cambio de circunstancias que permitiesen la modificación del régimen adoptado de común acuerdo, sin poder asumir una guardía y custodia como la propuesta puesto su horario laboral es el mismo que tenía anteriormente, de 6 h a 14 h cuando está de mañana, y de 14 h. a 22 h. cuando está de tarde, proponiendo como reparto, las semanas que trabajase de mañana, los fines de semana alternos, recogiendo a los menores a la salida del colegio y llevándolos al colegio el lunes por la mañana, y las tardes desde la salida del colegio hasta las 20 h o 21 h, ya cenados. En cuanto a los gastos de los menores, considera que los mismos suponen 200 euros, debiendo abonarse al 50%, al igual que los gastos extraordinarios.
III.- El convenio regulador, en cuanto al régimen de guardia y custodia, establecía que la misma se atribuía a favor de ambos progenitores de manera compartida, el padre desde el viernes hasta el domingo, y la madre desde el lunes hasta el viernes, y que por cuestiones laborales de ambos progenitores y tal y como se venía realizando, dos veces al mes, el sábado permanecerían con la madre desde las 14 h. hasta el viernes siguiente que irían con el padre, y en cuanto a la pensión alimenticia se acordó que, al tratarse de una custodia compartida, cada progenitor asumiese los gastos de alimentación de los menores cuando se encontrasen con ellos, salvo los gastos de educacion, fijándose la pensión de alimentos en 430 euros, de los cuales el Sr. Avelino debía abonar 350 y la Sra. Petra 80, sufragando al 50% los gastos de educacion y los extraordinarios.
IV.- La sentencia ahora recurrida, y el posterior Auto aclaratorio, por lo que aquí nos interesa, acuerda:
1.- Se considera que en la aplicación del convenio regulador han surgido discrepancias entre los progenitores, puesto que pese a acordarse una guardía y custodia compartida, la madre tiene más dedicación a los menores, lo que permite fijar una guardía y custodia proporcionada al derecho y obligación de poder estar con los menores durante su desarrollo afectivo y educativo, pese a que las circunstancias de los progenitores no han cambiado, siendo aconsejable aumentar el sistema de estancia del padre, pues no solo debe ser adecuado a la disponibilidad laboral del padre sino también de la madre al haber visto reducida su actividad laboral por tener que hacerse cargo de ellos todos los dias laborales de la semana. Que el Sr. Avelino pudiendo no ha solicitado flexibilidad horaria, que la Sra. Petra ha visto mermados sus recursos y ha necesitado la ayuda de su hermana al tener que ir a recoger a los menores todos los días a la salida del colegio a las 16,50 h. Por ello acuerda el régimen de guarda y custodia compartida semanal pues la propuesta de la parte demandada priva a la Sra. Petra de poder desempeñar su actividad laboral y los menores necesitan disfrutar de ambos progenitores de forma proporcionada y en todos los ámbitos, tanto educativos, formativos y de ocio, fijándose un día de visita intersemanal a favor del progenitor no custodio.
2.- En cuanto a la contribución de alimentos a favor de los hijos, la juzgadora de instancia tiene en cuenta que el sueldo del Sr. Avelino es de 1420 euros al mes, y que la Sra. Petra en el año 2018 declaró en concepto de IRPF unos rendimientos por actividad económica de 6.569,37, percibe como Ayuda de Emergencia Social la cantidad de 384,12 euros al mes, y la CB en su declaración de rendimientos de actividades económicas en estimación directa en 2018 tuvo unos ingresos de 28.413 euros, con un rendimiento neto de 13.814,40 euros distribuidos al 50% entre la actora y su hermana. Que los gastos de los menores alcanzan la suma de 350 euros, debiendo abonar el Sr. Avelino 200 y la Sra. Petra 150, en atención a sus diferentes ingresos, mientras que los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por ambos progenitores.
TERCERO.- Guardia y custodia de los menores.
I.- Cuestiona en primer lugar la parte recurrente que haya existido alguna alteración sustancial de circunstancia que permita la modificacion del convenio regulador acordado por las partes de mutuo acuerdo, ya que los horarios y desempeño profesional de ambos progenitores es el mismo que el que tenían en aquel momento y que la madre podía haber estado con los menores dos fines de semana al mes de haber querido porque así se posibilitaba en el mencionado convenio.
De sobra es conocido, y así se han plasmado anteriormente, las condiciones y circunstancias que deben concurrir para poder modificar el convenio regulador que en su momento se acordó entre las partes, y en este sentido en la demanda tan solo se indicó como motivo para modificar el convenio suscrito,
Partiendo de lo anterior, en el acto de la vista la madre igualmente refiere que la solicitud de modificación se basa a que desde noviembre no está un fin de semana con los niños, que no puede disfrutar de ellos, ni ella ni su familia. Al respecto debemos recordar que el mencionado acuerdo posibilita que durante dos fines de semana la Sra. Petra pueda estar con sus hijos desde el sábado a las 14 horas al viernes siguiente, por lo que el motivo alegado decae igualmente.
Es decir, no se aprecia ninguna alteración sustancial de las circunstancias que existían en el momento en que se firmó el acuerdo entre las partes, ya que ambos progenitores desarrollan la misma actividad laboral que desempeñaban anteriormente y con los mismos horarios. Sin embargo, debemos tener presente lo dispuesto en los artículos 90 («3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges) y 91 («Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias») del Código Civil. Previsión legal que supone que para la modificación de una medida que afecte a un hijo menor no será suficiente con que se haya producido un cambio de circunstancias respecto a las concurrentes al momento en que se adoptara sino que en todo caso será necesario determinar cuál de las medidas resulta adecuada atendiendo al interés superior del menor, ya que nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' lo que obliga a atemperar el contenido de aquellas medidas adoptadas en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja, y esta idea viene reforzada por la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, modificada por L.O. 8/2015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.
Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo. Y partiendo de dichos parámetros resulta evidente que lo mejor para los menores en este caso es el intentar pasar el mayor tiempo posible y en las mismas condiciones con ambos progenitores, lo cual no se consique de aplicarse de manera estricta el convenio suscrito en su día, dado que resulta evidente la descompensación temporal existente a favor de la madre y en contra del padre, y no solo temporal sino tambien de calidad de dicho tiempo, dado que el padre tendría consigo a los menores en los momentos de ocio, mientras que a la madre le correspondería estar con ellos en aquellos momentos en que se exige un mayor esfuerzo y atención tanto a nivel educativo, de alimentación, cuidados, etc.
En resumen, si bien no se aprecia la existencia de circunstancias sobrevenidas de especial entidad que permitan la modificación del régimen de guarda y custodia de los menores, la especial protección que debe otorgarse a estos, conlleva que la opción ofrecida por el Sr. Avelino se considere la más correcta para todas las partes, esto es, la semana que su jornada laboral se desarrolle de mañana tendrá en su compañia a los menores desde el lunes que los recogerá a la salida del colegio hasta las nueve horas en que los reintegrará al domicilio materno ya cenados (siendo él el encargado de llevar a los menores a todas las actividades a las que deban acudir), hasta el lunes, en que tenga jornada laboral de tardes, en que llevará a los menores al colegio (pernoctando en su domicilio el fin de semana), siendo que esa semana estarán en compañia de la madre, desde el lunes en que los recogerá a la salida del colegio y el fin de semana completo.
Y aunque la sentencia recurrida establece un día de la semana (miercoles) para que el progenitor que no tenga a los menores a su cargo pueda estar con ellos, sin embargo, el establecimiento de dicha visita viene motivado por el régimen de guarda y custodia establecido (compratido por semanas alternas) en el cual tenía su razón de ser, sin que sea ese el régimen que se fija en la presente resolución, por lo que no consideramos preciso que se establezca dicho día de visita intersemanal.
CUARTO.- Contribución a las cargas de los menores.
I.-Otro de los argumentos esgrimidos por la parte actora a fin de solicitar la modificación de medidas, en este caso en lo referente a la pensión compensatoria, es la merma de ingresos que ha sufrido desde que suscribiera el convenio regulador.
Así ambas partes se muestran conformes en que se aperture una cuenta bancaria común donde, entre los días uno y cinco de cada mes, cada uno ingrese la cantidad en concepto de pensión de alimentos, que igualmente se muestran conformes en que sea de 350 euros a favor de los hijos.
Muestra la parte recurrente su discrepancia en el hecho de que deba él satisfacer de dicha cantidad la suma de 200 euros y la madre 150 euros, dando a entender que los ingresos de la Sra. Petra son superiores a los realmente declarados. Y en este sentido debemos indicar que los ingresos que percibe la Sra. Petra son los reflejados en la sentencia de instancia, sin que exista prueba o indicio alguno que haga presuponer que son superiores. Por otra parte ya en el convenio regulador se establecía que de los 430 euros que se fijaban como pension de alimentos a favor de los hijos, 350 serían abonados por el Sr. Avelino y 80 por la Sra. Petra, es decir, ya se asumía por el demandado que los ingresos de la madre eran inferiores a los del padre y así se ha venido a reflejar en la sentencia recurrida en la proporción señalada que incluso rebaja la cantidad que debe abonar el Sr. Avelino y eleva la de la Sra. Petra con respecto a lo pactado anteriormente, lo cual consideramos adecuado si tenemos en cuenta que mediante el régimen de guarda y custodia del padre, su horario laboral no se verá afectado, y a la vez la Sra. Petra podrá dedicar las tardes de dos semanas al mes a su actividad laboral, lo cual hasta ahora no podía realizar lo que, evidentemente, redundará en un aumento de su capacidad económica.
II.- Por último se indica por la parte recurrente que en el concepto de gastos ordinarios se incluyen indebidamente, gastos de carácter extraordinario. A este respecto la sentencia de instancia considera que dichos gastos extraordinarios se sufragarán al 50% por ambos progenitores en todos los casos, y en base a los criterios que jurisprudencialmente se establecen para determinar qué tipo de gastos se consideran como extraordinarios, unicamente relaciona unos tipos de gastos extraordinarios a los efectos de no exigencia de consenso previo.
Sin embargo, es en la parte dispositiva de la sentencia de instancia donde se relaciona lo que se entiende como gasto ordinario, entre los que se incluyen los siguientes:
-Todos aquellos relacionados con la actividad escolar de los menores hasta la finalización del Bachillerato o Formación Profesional de grado medio.
-Los gastos relacionados con la salud de los menores que no sean cubiertos por el servicio público de salud o cualquier seguro privado que posea cualquiera de los progenitores, entendiendo concepto de salud de forma amplia (bucodentales, de movilidad y psicológicos), previo informe del especialista que determine la necesidad de tratamiento, y cualquier actividad extraescolar deportiva que sea beneficiosa para que mejore su salud (natación, gimnasia, psicomotriz, etc) previa indicación por el especialista correspondiente.
-Clases de apoyo particules en caso de que sean necesarias previo informe del centro escolar o tutor de los menores.
Se indica que si no hubiera saldo suficiente en la cuenta común para afrontar dichos gastos ordinarios, que los progenitores deberán realizar un ingreso en dicha cuenta en proporción al 50%.
En cuanto a los gastos extraordinarios, si bien, como se ha indicado anteriormente, en los Fundamentos se detallan unicamente aquellos sobre los que no es necesario la adopción de un acuerdo previo, en la Parte Dispositiva, se especifican los correspondientes a estudios superiores.
Pues bien, a la vista de todo lo anterior, resulta evidente que existe una incongruencia en la sentencia recurrida pero unicamente en lo concerniente a los gastos relacionados con la salud de los menores, y es que si acudimos a los gastos que la juzgadora entiende que son extraordinarios y sobre los que no es necesario previo acuerdo de las partes, se incluyen, entre otros, los siguientes: seguro médico privado, dentista, psicólogo, psiquiatra, logopeda, oftalmólogo (gafas, lentillas y su mantenimiento), ortodoncia, dermatólogo y podólogo, y los tratamientos de dichos profesionales, es decir, se están calificando como extraordinarios, gastos que en la parte dispositiva se relacionan como ordinarios, en concreto, los relacionados con la salud bucodental, problemas de movilidad y psicológicos. Por lo tanto, deberá rectificarse la sentencia recurrida en este aspecto unicamente, puesto que esos tres concretos problemas de salud, y los gastos que de ellos se deriven, deben ser calificados como extraordinarios, mientras que serán gastos ordinarios todos aquellos que esten relacionados con la salud de los menores y que no se encuentren dentro de la clasificación realizada anteriormente como extraordinario.
Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso formulado.
CUARTO.-Costas de la instancia.
Tanto por la estimación parcial del recurso de apelación, como por la especialidad de la materia objeto de recurso, procede no efectuar pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada ( arts. 394 y 398LEC).
QUINTO -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Avelino frente a la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2020 por el Jugado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, y en consecuencia, acordamos el mantenimiento de las medidas acordadas en dicha resolución salvo las siguientes:
1.- Se acuerda que la guarda y custodia de los menores Ernesto y Eugenio, sea compartida por ambos progenitores. Dicha guarda y custodia se desarrollará de la siguiente manera:
-Las semanas que el padre desarrolle su jornada laboral por las mañanas, desde el lunes recogerá a los menores a la salida del colegio hasta las 21,00 horas en que deberá reintegralos al domicilio materno ya cenados, debiéndose encargar de llevar a dicho menores a las actividades extraescolares que en su caso tengan, y dicha situación se prolongará durante el fin de semana, en que los menores pernoctarán con el padre, hasta que éste lleve a sus hijos al colegio el lunes por la mañana, y en el caso de no tener colegio, recogerá a los menores en el domicilio materno a las 16,00 horas y el lunes los reintegrará a las 12,00 horas.
-Las semanas que el padre desarrolle su jornada laboral de tarde, la madre recogerá a los menores del colegio (o si no tuvieren colegio los recibirá en su domicilio a las doce horas), y los tendrá en su compañia hasta el lunes siguiente en que deberá llevarlos al colegio, y en caso de no tener colegio, el padre los recogerá en el domicilio materno a las 16,00 horas.
-Este régimen quedará en suspenso en los periodos de vacaciones de semana santa, verano y navidad, que deberá regirse según lo estipulado en la sentencia recurrida.
2.- En cuanto a los gastos ordinarios, se establece que los gastos que se generen por problemas de salud bucodental, de movilidad y psicológicos se encuadren dentro del concepto de gasto extraordinario.
3.-En todo lo demás y mientras no se oponga a lo aquí indicado, la sentencia recurrida permanecerá inalterable.
4.- No se efectúa pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Devuélvase a Avelino el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.