Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0122433
Recurso de Apelación 274/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 2 TFNO 91 493 01 85
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 565/2019
APELANTE:D. Ovidio
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
APELADO / IMPUGNANTE:Dña. Emilia
PROCURADOR Dña. ANA DOLORES LEAL LABRADOR
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez.
SENTENCIA Nº 777/2021
Magistradas:
Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
En Madrid, a 23 de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Familia. Divorcio contencioso 565/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid , seguidos entre partes:
Como apelante D. Ovidio representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA DEL CARMEN BARRERAS RIVAS.
Como apelado/impugnante Dña. Emilia representada por la procuradora Dña. ANA DOLORES LEAL LABRADOR.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ.
Antecedentes
PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO. -Que en fecha 22 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Estimar en parte la demanda y declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 31 de mayo de 2014 entre D. Ovidio y Dª Emilia, con los efectos inherentes a dicha declaración.
Confirmar como definitivas las medidas provisionales acordadas por auto de 17 de octubre de 2019, salvo la relativa a las estancias del padre con el menor que es modificada, en los párrafos primero y tercero del punto 4.-, en los siguientes términos:
A falta de acuerdo, el padre estará con el hijo los fines de semana alternos desde la tarde del jueves a la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta la mañana del lunes que lo llevará al mismo centro escolar.
A falta de acuerdo, el padre estará con el hijo las tardes de los miércoles, desde la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta la mañana del día siguiente que lo llevará al mismo centro escolar.
No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
Comuníquese la presente sentencia al Registro Civil de Madrid en que consta inscrito el
matrimonio, para su anotación al tomo NUM000, página NUM001 de la Sección 2ª.'
TERCERO. -Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ovidio que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se opuso e impugnó la resolución la representación procesal de Dña. Emilia remitiéndose las actuaciones a esta Sección.
CUARTO. -Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de septiembre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 22 de Julio de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid que estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Ana Dolores Leal Labrador en nombre y representación de Dª. Emilia frente a D. Ovidio representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Barrera Rivas, presenta recurso de apelación el en su día demandado.
Se denuncia defecto de motivación con infracción de los Arts. 24 y 120CE y 5 LOPJM, así como Jurisprudencia interpretativa, con cita de Sentencia del Alto Tribunal de 16 de febrero de 2015, al limitarse la ahora cuestionada a mantener las medidas adoptadas en el Auto de medidas provisionales de 16 de octubre de2019 sin valorar la prueba practicada en el juicio y en especial el informe emitido por el Equipo Psicosocial, cuya necesidad y pertinencia para determinar el sistema de custodia idóneo se apreció al tiempo de resolver sobre las medidas provisionales.
Interesa por ello la nulidad de la resolución apelada, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia.
Subsidiariamente, se cuestionan los pronunciamientos relativos a guarda y custodia, régimen de visitas, uso del domicilio e importe de la contribución a los alimentos.
El primero de ellos por error en la valoración de la prueba con infracción de los Arts. 24CE y 92 CC así como de la Jurisprudencia, con cita de Sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2001 de 26 de febrero, nº 29/2005 de 14 de febrero, nº 211/2009 de 26 de noviembre, nº 194/2016 de 29 de marzo y de 25 de abril 2014, y por ello vulneración del principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3CE en los términos analizados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994.
Considera la representación procesal de D. Ovidio acreditada la idoneidad de la custodia compartida, por las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial, máxime cuando como entiende la Sentencia nº 630/2018 de 13 de noviembre del Tribunal Supremo, la distribución de tiempo que fija la sentencia equivale a tal sistema, sin que se valore en ella la variación de circunstancias producida tras la inicial comparecencia relativas al domicilio y disponibilidad laboral del padre, extremos que la representación procesal de D. Ovidio estima justificados con la documental aportada.
Aludiendo a la necesidad de respetar el interés superior del niño, y a la modulación del régimen de visitas, que por su amplitud supone, en línea con el caso analizado en la Sentencia nº 630/2018 de 13 de noviembre del Tribunal Supremo un sistema de custodia compartida, reclama dada la redacción del suplico del recurso que el reparto de tiempos se amplíe con otra pernocta intersemanal, manteniéndose Dª Emilia en el uso y disfrute del que fue domicilio familiar en aplicación de la doctrina elaborada entre otras en Sentencia del Alto Tribunal de 9 de septiembre de 2015, durante un año, con una contribución equivalente a las necesidades del hijo común, a excepción del comedor escolar.
Por último, en relación con los alimentos del hijo común insistiendo en la falta de motivación del pronunciamiento, considera el apelante que concurre error en la valoración de la prueba, por no tomar en consideración la documental que justifica los ingresos mensuales de D. Ovidio , la existencia de carga hipotecaria sobre el inmueble que posee en Menorca y de los gastos necesarios para su sostenimiento, del mismo modo que ocurre con los gastos del menor y los ingresos de Dª Emilia que cifra en 1.269 euros al mes.
Interesa por ello, para el caso de que se establezca la guarda y custodia compartida una contribución por mitad a los gastos del menor ' excluido el coste de comedor'.
Y de modo subsidiario, de mantenerse la custodia materna, reclama que el importe de la pensión a pagar por D. Ovidio sea de 100 euros mensuales.
La representación procesal de Dª. Emilia, oponiéndose al recurso, impugna la resolución por falta de motivación, respecto a la modulación del régimen de visitas intersemanales, por entender que ante la dedicación de la madre al cuidado del hijo y la falta de disponibilidad horaria del padre, en atención al interés del menor solo procede tal comunicación en las semanas en las que no le corresponda al padre el fin de semana, y sin pernocta.
El Ministerio Fiscal, se opone al recurso y a la impugnación.
SEGUNDO.-En relación a la falta de motivación denunciada, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala, por lo que afecta a los procedimientos de familia, que ' una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civilrespecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión [...]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . [...] Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )'.
... Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39CE, y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre : 'el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39CEy que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos'.'
Pero también indica la Jurisprudencia que los posibles reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive, por lo que si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva; solo queda al tribunal de apelación suplir el defecto, por más que la motivación omitida por el juez que falla en una instancia. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3º y 227.2º.II LEC.
Aplicando lo expuesto al caso de autos, en nuestra Sentencia nº 560/2021 de fecha 8 de Junio de 2021 al resolver Recurso de apelación nº 281/2020 decíamos como sigue:
' Debe además tenerse presente que como afirma la Sentencia de la Sección 22ª de esta Audiencia Provincial de 12 noviembre 1998, Recurso de Apelación nº. 1792/1998 'los pronunciamientos judiciales realizados en la fase de medidas provisionales no vinculan la decisión definitiva sobre efectos complementarios en la sentencia a dictar en la litis principal, pues ningún precepto del Código Civil ni de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la referida ligazón jurídica, por lo que es permitido en el procedimiento principal una valoración 'ex novo' de la realidad subyacente, sin estricta dependencia del criterio seguido en la fase de medidas provisionales, con el que se podrá coincidir o discrepar, pero sin que, en ningún caso, pueda hablarse de modificación de medidas en un sentido técnico- jurídico.'
Y a sensu contrario nada cabe objetar a la ratificación de las valoraciones y pronunciamientos realizados en trámite cautelar, de mantenerse, como en el caso, las mismas circunstancias.'
Resulta por ello que la valoración de la Sentencia de instancia sobre la ausencia de modificación de aquellos factores que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar las medidas provisionales, más allá de los relativos a la modulación del régimen de visitas no adolece de falta de motivación, sin perjuicio del análisis, que también se reclama, sobre un posible error en la valoración de la prueba practicada a fin de justificar el cambio de circunstancias.
TERCERO.-Es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .
Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisiopriorisinstantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestiofacti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.
En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.
Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.
CUARTO.-En el caso presente reclama la representación procesal de D. Ovidio una reconsideración de la prueba practicada a fin de determinar el régimen de custodia idóneo para el hijo común, nacido el NUM002 de 2015.
Insiste el recurso en el sistema de custodia compartido que ya reclamaba en su escrito de contestación, si bien con distinto reparto de tiempos; propone además una contribución equivalente a los alimentos, y modifica la inicial pretensión de que se alternaran los progenitores en el uso de la vivienda familiar para reclamar ahora una limitación temporal del uso que correspondería al madre.
La Sentencia objeto de recurso rechaza tal posibilidad en atención a las conclusiones del informe psicosocial y el modo en el que se ha desarrollado el sistema de guarda establecido en el auto de medidas provisionales, considerando que la ampliación de las comunicaciones con el hijo que proponen las peritos no supone un sistema de custodia compartida 'stricto sensu'por falta de paridad absoluta en el reparto de los tiempos de estancia, considerando que el pronunciamiento judicial no puede estar vinculado a la semántica o calificación que hacen las peritos.
Entiende por ello que no concurren las circunstancias precisas para adoptar la custodia compartida, por no estar acreditado que la situación del menor vaya a mejorar con un reparto de tiempos distinto al que fija la resolución.
Como indica la Sentencia nº 722/2016 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 2016 se hace preciso aportar en orden a aceptar un régimen de custodia compartido ' un plan contradictorio ( sentencia núm. 801 de 2016 ) ya que se trata: de concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.'
Y reiteradamente mantiene la jurisprudencia la necesidad de que el interés del menor sea el interés superior a considerar; y para valorarlo refiere al necesidad de acudir a 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' (así Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, Rec. 2525/2011).
Pues bien, tras revisión de la prueba practicada no resulta acreditado que exista un plan de parentalidad que responda al interés del menor, no solo en el aspecto personal sino tampoco en el material.
En el curso del examen pericial, como recoge el informe obrante en las actuaciones, expone D. Ovidio su jornada laboral que se inicia en el HOSPITAL000 a las 8, 15 horas hasta las 11, 30 horas, para después continuar trabajando en la Clínica de su propiedad, sita en DIRECCION000, con un horario que abarca desde la salida del hospital hasta las 14, 30 horas.
Tales alegaciones no están siquiera respaldadas por el relato de hechos del escrito de contestación, que presenta su representación procesal.
En el relata los avatares del negocio que ahora explota en exclusiva D. Ovidio, por ser la clínica de su propiedad; y tras referir los resultados negativos de la actividad, y la existencia de tres empleados, expone el trabajo que desarrolla el apelante, que según el escrito ' ha apostado por dar impulso a su empresa y ejercer en ella su actividad, por la que obtendrá una retribución conforme al trabajo realizado'.
Aporta documental que refleja sus ingresos mensuales en quince días de trabajo por importe de 612 e .
El resultado de los interrogatorios evidencia la intensa dedicación personal de D. Ovidio a su empresa, extremo que se corrobora con su holgada capacidad económica, pues solo así cabe entender que pese a solicitar en el escrito de contestación una alternancia en el uso del domicilio familiar, haya adquirido un inmueble cuyo precio no se justifica, pese a tener plena disponibilidad probatoria sobre tal extremo.
Es también objeto de especial consideración, que pese a la situación generada por la pandemia, D. Ovidio ha continuado desarrollando su trabajo en la Clínica, como resulta de la documental que aporta en el acto del juicio.
Mantiene la Sentencia nº 182/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 que 'las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos. '
Pese a ello no se configura tal informe como trámite imprescindible para la valoración judicial de las circunstancias que aconsejan un determinado sistema de custodia, como mantienen las Sentencias nº 157/2017 de 7de marzo de 2017 y nº 529/2017 de la Sala de lo Civil del Alto Tribunal de 27 de septiembre de 2017.
Y en orden a su valoración la Sentencia nº 530/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2015 dice así: 'Según recuerda la sentencia de 13 de febrero de 2015 , Rc . 2339/2013, ratificada por la de 15 de julio 2015 ,Rc . 545/2014 la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilado a los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el LEC. De este modo, sólo cuando dicha valoración no respete 'las reglas de la sana crítica', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación aceptada por el juez por la realizada por la recurrente ( STS 10 diciembre 2012).'.
En el mismo sentido la Sentencia nº 194/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 que dice así ' tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero ). Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés de los menores, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel. Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos. Conviene destacar que el equipo psicosocial ha llevado a cabo una entrevista individual semiestructurada con los menores. Lo anterior se compadece con lo que afirmábamos en la sentencia 18/2018 de 15 de enero , pues por la edad de los menores no es aconsejable la exploración judicial de ellos, pero si estar a la llevada a cabo por un experto, que es el caso ( STC 163/2009, de 29 de junio ). Por todo ello la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de las pruebas practicadas, la conveniencia de que se establezca o no el sistema de guarda y custodia compartida.'
Aplicando lo expuesto al supuesto ahora analizado pese a las conclusiones del informe psicosocial se aprecia de las manifestaciones de D. Ovidio en su interrogatorio junto a la documental en los términos ya valorados, una importante dedicación profesional del apelante, no solo por compatibilizar dos trabajos en centros alejados entre sí, sino en especial por ejercer una actividad mercantil al explotar una clínica de la que es titular, con la necesaria dedicación que ha de suponerse no solo al reconocido ejercicio de su profesión sino también a las labores administrativas y de gestión necesarias para el correcto desarrollo de la misma, que ha de entenderse que solo a él le corresponden dado que nada indica sobre la existencia de posibles empleados que las realicen.
Ya en anteriores sentencias de esta Sección se ha analizado el valor probatorio del interrogatorio de los litigantes, teniendo presente que como indica el Art. 752, 2º LEC 'la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.'
Así nuestra Sentencia nº 683/2020 de 13 de Julio de 2020 decía que ' no puede obviarse las facultades que asisten al Tribunal, en aplicación de la norma contenida en el Art. 316LECpara valorar el interrogatorio de los litigantes, y que por lo que afecta a la declaración de D. Lázaro supone admitir parcialmente la pretensión actora, que parte de la existencia de medios de vida en el demandado para atender los gastos precisos para el sostenimiento de los hijos comunes', para afirmar en la Sentencia nº 687/2020 de 1 de Septiembre de 2020 que ' el Art. 316 LECen relación con la valoración del interrogatorio determina que ' si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. '
En el caso presente se advierten contradicciones importantes entre las manifestaciones que D. Luciano realiza en el acto del juicio y las del examen pericial con la documental aportada sobre aspectos relevantes para el adecuado desarrollo del sistema de custodia compartida.'
No puede desconocerse, que el Art. 39CE impone a los poderes públicos asegurar entre otros aspectos la protección económica de la familia y la protección integral de los hijos, y que como mantiene la Sentencia nº 31/2019 del Alto Tribunal de 17 de enero de 2019 al analizar el concepto de interés del menor recogido en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia entre otros parámetros refiere entres otros parámetros 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...'.
Es también objeto de especial consideración que la madre cuente con una jornada reducida desde fecha anterior al inicio del procedimiento, lo que debe de forma necesaria llevar a la conclusión de que era Dª Emilia la que durante la convivencia asumió el cuidado del hijo, así como el modo en el que se articulan los extremos económicos del plan de parentalidad, pues pese a la dispar capacidad económica de los progenitores, insiste el apelante en que el abono de gastos sea por mitad, reclamando además una limitación del uso del domicilio familiar, abocando con ello al menor a un nuevo cambio en plazo inminente, sin que aparezca justificado que la madre pueda atender de forma independiente la necesidad de alojamiento del menor en los periodos en los que lo tuviera en su compañía, ante su limitada capacidad económica.
Y frente al argumento del recurrente sobre la amplitud de pernoctas que fija la Sentencia de instancia, debe recordarse que La Sentencia nº 413/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 , analizado supuesto en el que se reclamaba la ampliación de las pernoctas de las visitas intersemanales así como un cambio de denominación del sistema de custodia dice así : ' el cambio propuesto en la demanda ni se ha justificado, ni puede ser considerado como una custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada en la sentencia dictada por el Juzgado (consentida en este aspecto por la parte ahora recurrente), sino como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre. Como sucede en el caso resuelto por las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 48/2017, de 26 de enero : si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto con el padre: 'no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.' Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana. 'En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella' 5. No existe, por tanto, la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala invocada en el recurso sino que la sentencia recurrida se limita a aplicarla a la vista del resultado probatorio obrante en autos con la consecuencia de que el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, sino a las simples discrepancias sobre la valoración del interés del menor. Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, atendidas las circunstancias examinadas.'
Por su parte la Sentencia nº 564/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017 mantiene como sigue: ' TERCERO .- Decisión de la sala.
Se desestima el motivo así como los números 2 y 3 que son meros argumentos de la misma petición de custodia compartida.
El recurrente entiende que dado que de facto el tiempo de estancia de la menor con cada uno de los progenitores es del 50%, debe denominarse tal sistema, como custodia compartida.
Ello lo sustenta en el cambio de circunstancias acaecidas dado el tiempo transcurrido desde la sentencia de divorcio (4/4/2006 ), cuyas medidas de custodia se han modificado en dos ulteriores procedimientos de modificación de medidas, hasta conseguir que en la actualidad pase la niña Violeta ( NUM003-2009) dos tardes con pernocta con cada progenitor y los fines de semana alternos, más la mitad de vacaciones para cada uno.
Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).
La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.
En el presente caso, la resolución recurrida funda la negativa del cambio de denominación del sistema de custodia por el de custodia compartida, en que la situación fáctica no ha cambiado.
Esta sala debe declarar que no cabe recurso de casación para obtener un cambio de denominación en el sistema de custodia, pues el régimen de visitas no varía, dado que el recurrente pretende mantener el mismo sistema de estancias de los menores, que el conseguido en la última modificación de medidas, de lo que se deduce que no hay un cambio sustancial de circunstancias que justifique la pretensión del recurrente ( arts. 90 f y 92 del C. Civil).'
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia nº 595/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017.
Conclusión de lo expuesto es no solo rechazar la reclamada custodia compartida, sino también acceder a la pretensión de la representación procesal de Dª Emilia, ajustando el régimen de visitas a la modulación que reclama la madre, dada la valoración de la prueba ya expuesta sobre la disponibilidad de tiempos del padre.
Se impone por lo expuesto el pronunciamiento que consta en el fallo de la presente resolución.
QUINTO .-Respecto a la disminución del importe de la pensión alimenticia que reclama el apelante, por entender errónea la valoración de las capacidades económicas de los progenitores y de los gastos precisos para el sostenimiento del hijo común, ha de tenerse presente que es Jurisprudencia reiterada la que indica que la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y al juicio de proporcionalidad que menciona el art. 146CC, entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta, no solamente los gastos que generan los hijos en el ámbito escolar, sino también los de carácter general, en relación al mantenimiento, alimentación, vestido, etc., resultando relevante el análisis de la auténtica capacidad patrimonial y económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad profesional y laboral, y sin olvidar que, ciertamente, la cuantía de los alimentos, si lo es con cargo al progenitor no custodio, debe atenderse con criterios de prudencia cuando el progenitor que tiene la custodia, o convive con los hijos, también puede contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en razón de su capacidad laboral y económica.
Además, como indica la Sentencia nº 394/2017 de la Sala de lo Civil Tribunal Supremo de 22 de junio de 2017 :'...la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 1522.º) del CCsi la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre ). El patrimonio de ambos progenitores es importante, tanto que no han necesitado trabajar para mantener un estatus importante de vida. Reducir la prestación a un 'mínimo vital', no resulta coherente ni con los recursos económicos, ni con el status social de la pareja.'
Pues bien, como antes se ha valorado, no ha justificado el padre el importe del inmueble adquirido ni los resultados de la actividad mercantil que desarrolla, debiendo presumirse una holgada economía por la titularidad que al menos reconoce del negocio que explota así como de tres inmuebles, uno de ellos en copropiedad con Dª Emilia.
Recuerda la Sentencia 785/2013, de 16 de diciembre del Alto Tribunal que ... ' ni la declaración de la renta ni la resolución del procedimiento de comprobación tributaria son documentos públicos que hagan prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan ( arts. 319.1 .º y 317.1 .º a 6.º LEC, entre los que no se encuentran). Aun para los documentos públicos, es doctrina de la sala la de que tampoco impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de las circunstancias que documentan ( Sentencias 377/2010, de 14 de junio , 731/2009, de 13 de noviembre , 799/2009, de 16 de diciembre ). Con más razón para los hechos que consten en documentos administrativos a los que se otorgue el carácter de público, que se tienen por ciertos, admite la ley que otros medios de prueba desvirtúen lo documentado ( art. 319.2LEC) y la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( sentencia 458/2009, de 30 de junio )'.
Ante ello, tomando además en consideración que la suma ofrecida no cubre siquiera el mínimo vital en los términos analizados jurisprudencialmente, se impone la desestimación del motivo.
SEXTO .-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Barrera Rivas en nombre y representación de D. Ovidio contra la Sentencia de fecha 22 de Julio de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, dictada en procedimiento Divorcio nº 565/19, a que este rollo se contrae.
Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS LA IMPUGNACION articulada por la Procuradora Dª. Ana Dolores Leal Labrador en nombre y representación de Dª. Emilia contra Sentencia de fecha 22 de Julio de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, dictada en procedimiento Divorcio nº 565/19, a que este rollo se contrae
En consecuencia manteniendo las medidas acordadas en la Sentencia de instancia se fija como régimen de visitas intersemanal de D. Ovidio con su hijo menor unicamente los miércoles de las semanas en las que no le corresponda al padre el fin de semana, sin pernocta desde la salida del colegio donde le recogerá hasta las 20, 30 horas en invierno y 21 horas en verano .'
Todo ello con expresa imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
