Sentencia Civil Nº 778/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 541/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 541/2009-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 634/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 778/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 634/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Barcelona, a instancia de D. Millán representado por la Procuradora Doña María Esmeralda Gascón Garnica y dirigido por la Letrada Doña María Ángeles Valcarce Magdalena, contra Dª. Paula representada por la Procuradora Doña María Dolores González Rodríguez y dirigida por la Letrada Doña Esperanza Ramírez Pimentel; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Marzo de 2009, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio entre D. Millán y Dña. Paula debo:

1.- Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre D. Millán y Dña. Paula , el 2 de Febrero de 1991 en Caldes de Montbuí (Barcelona).

2.- Establecer las siguientes medidas definitivas:

1º) La atribución de la guarda y custodia de los menores al padre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de los hijos como el cambio de domicilio o de escuela, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres.

2º) Se reconoce a la madre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente: durante tres meses a contar desde la fecha de esta resolución, todos los sábados desde las 11'00 horas hasta las 20'00 horas. Transcurridos tres meses y durante tres meses más, fines de semana alternos, desde las 11'00 horas del sábado y hasta las 20'00 horas del domingo. Transcurridos seis meses desde la fecha de esta resolución, fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar y hasta las 20'00 horas del domingo. Tanto los hijos como los padres deberán vincularse a CSM que corresponda por zona a los efectos de recibir ayuda psicológica para afrontar la situación.

3º) Dña. Paula ingresará, en concepto de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad total de 500.- euros al mes (250.- euros por cada hijo), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el padre. Las anteriores cantidades serán actualizadas a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de la resolución, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los menores deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores e incluirá actividades extraescolares siempre que exista acuerdo entre los progenitores y asistencia médica no cubierta por la seguridad social.

4º) Atribuir el uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona a los hijos y al padre como progenitor custodio.

No procede hacer pronunciamiento sobre la contribución a las cargas.

No se hace especial condena en costas.

Ofíciese a los Servicios Sociales de la zona para que intervengan en relación a la familia.

Ofíciese a la DGAIA a los efectos de poner en su conocimiento que se ha ordenado la intervención de los servicios sociales y para la investigación de una posible situación de riesgo de los dos menores.

Firme que sea esta sentencia, procédase a su inscripción en el Registro Civil".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 7 de Julio de 2009 se acordó admitir los documentos aportados por la apelante con el escrito de interposición del recurso los que quedaron unidos definitivamente a las actuaciones. Respecto a la pericial interesada se acordó no haber lugar a su admisión. Se acordó la exploración de la menor, señalándose para su práctica el día seis de octubre de dos mil nueve a las diez horas de su mañana debiendo, el progenitor que ostente la guarda y custodia, presentarlo ante esta Sala el día y hora señalado; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 de Septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que pide para sí la custodia de la hija menor, Estela (pese a que en su contestación estaba de acuerdo en la atribución al padre), un régimen de vistas para el padre respecto de Estela y para sí respecto del otro hijo, Iván, y sendas pensiones alimenticias de 150 euros al mes recíprocamente debidas. El demandante se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia para que se fije una pensión a cargo de la madre, para los dos hijos, de 600 euros al mes en total. La apelante se opone a la impugnación y el Ministerio Fiscal tanto a la apelación como a la impugnación.

SEGUNDO.- Aunque la apelante ha variado sus pretensiones sobre la guarda de la menor, sería posible considerar su nueva pretensión si las circunstancias hubieran variado, pero de lo actuado resulta que, muy al contrario, sus relaciones con ambos hijos son poco fluidas o casi inexistentes, como resulta de la exploración de la menor, y su inestabilidad de domicilio, variado varias veces desde la ruptura de la convivencia con el apelado, descartan la posibilidad de cambiar la atribución de custodia que se hace en la sentencia apelada.

Esa misma dificultad de relación y la edad de los menores, 14 y 17 años, hacen inviable un régimen de vistas reglado, de manera que la relación materno-filial debe dejarse a lo que mutuamente convengan los hijos y la madre, con conocimiento del padre.

Por afectar también a los menores, y en aras a evitar problemas de ejecución, la sentencia apelada debe matizarse en tanto atribuye el uso del domicilio familiar a los hijos y al padre. Siendo aplicable el derecho civil catalán, el artículo 83.2 .a del Codi de Família (CF) no prevé como beneficiarios a los hijos, sino sollo al progenitor custodio, y así debe recogerse.

TERCERO.- Las partes también discuten la cuantía de la pensión alimenticia. Partiendo de la atribución de la custodia de los hijos, ésta debe ser a cargo de la madre. Ésta percibe actualmente en torno a los 1.300 euros al mes, y debe pagar el alquiler de su propia vivienda, y el padre en torno a los 1.400 euros mensuales, pero asume los gastos de la hipoteca del domicilio familiar y un préstamo personal. Por aplicación de las previsiones de los artículos 259 y 263 CF , la pensión fijada de 500 euros al mes resulta excesiva y debe rebajarse a 400 euros en total para los dos hijos.

La Sala debe además integrar de oficio, al estar en juego los intereses de mejores, el concepto de gastos extraordinarios que perfila la sentencia de primera instancia, no conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

CUARTO.- La estimación parcial de la apelación conlleva la ausencia de condena en las costas de la alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Tampoco proceden las de la impugnación, pues, pese a su desestimación, las dudas fácticas sobre los ingresos de los padres hacen improcedente la condena en costas según el artículo 394.1 LEC por remisión del artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Paula -parte demandada- y desestimando la impugnación de Don Millán , contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECISÉIS de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada el demandante y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma, en el sentido de que:

1) La relación de la madre con sus hijos será la que mutuamente convengan los hijos y la madre, con conocimiento del padre;

2) La pensión alimenticia a cargo de la madre, para ambos hijos, será en total de cuatrocientos (400) euros al mes, con igual forma de pago y actualización que la fija en la sentencia apelada y con efectos desde esta nuestra sentencia;

3) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial;

4) Suprimimos la expresión "a los hijos" del punto 4º del fallo de la sentencia apelada.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO