Sentencia Civil Nº 778/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1125/2010 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1125/2020

DIVORCIO NÚM. 200/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 7 MATARO

S E N T E N C I A Núm. 778/2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de diciembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 200/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró a instancias de Dª. Guadalupe , contra D. Miguel ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de septiembre de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña. Guadalupe contra D. Miguel, debo:

1. declarar la disolución del matrimonio celebrado entre Dña. Guadalupe y D. Miguel, celebrado el 4 de octubre de 1992 en Sant Andreu de LLavaneras.

2. establecer las siguientes medidas definitivas:

1º)La atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de los hijas como el cambio de domicilio o de escuela.

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto y para los hijos Francesc i Albert , el siguiente: 1º)fines de semana alternos desde el viernes en que el padre los recogerá a la salida del colegio o de la actividad extraescolar que realicen y hasta el lunes en que los restituirá al colegio, uniéndose al fin de semana los festivos o puentes inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana. 2º) Dos días intersemanales que serán los martes y los jueves desde la salida de la escuela o de la actividad extraescolar en que el padre los recogerá hasta el día siguiente en que los devolverá al colegio. Si cualquiera de estos días fuera festivo el padre recogerá a los menores en el domicilio materno y los devolverá al día siguiente a la escuela. 3º) mitad de vacaciones escolares de Navidad , correspondiendo a la madre la primera mitad de las vacaciones los años pares y la segunda los impares. El primer periodo comprenderá desde la finalización de la escuela o actividad extraescolar y hasta el día 31 de diciembre a las 20.00 en que serán restituidos al hogar maternos; el segundo periodo comprenderá desde el día 31 de diciembre a las 20.00 horas en que se recogerán del hogar materno hasta el día anterior al de inicio de las clases a las 20 horas en que se restituirán al hogar materno. 4º) Semana Santa, correspondiendo a la madre el primer período los años pares y al padre los impares, iniciándose el primer período el último día de curso en que los menores se recogerán a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas en que serán restituidos al hogar materno; el segundo período comprenderá desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas, siendo los menores recogidos y restituidos al hogar materno. 5º) mitad de vacaciones escolares de verano debiéndose de dividir en quincenas los meses de julio y agosto, quedando con un progenitor los menores la primera quincena de julio y agosto y con el otro las segundas quincenas , correspondiendo a la madre la primera de ellas en los años pares y al padre en los años impares. La recogida de los menores se hará en el domicilio materno a las 10 de la mañana y la entrega el último día de la quincena a las 20.00 horas en el domicilio materno. La última semana de junio corresponderá al padre los años pares y la primera semana de septiembre los menores estarán con la madre ese año y a la inversa los años impares. 6º) mitad de vacaciones de la semana blanca correspondiendo a la madre el primer período los años pares y al padre los impares, iniciándose el primer período el último día de curso en que los menores se recogerán a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el miércoles a las 20.00 horas en que serán restituidos al hogar materno; el segundo período comprenderá desde el miércoles a las 20 horas hasta el domingo anterior al inicio de la actividad escolar a las 20 horas, siendo los menores recogidos y restituidos al hogar materno.

Respecto al hijo menor Joan, y atendiendo a su edad de 17 años, el régimen a visitas a establecer con el progenitor paterno será flexible y lo establecerán padre e hijo según sus intereses.

3º) Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal; en concepto de cargas del matrimonio, corresponderá al padre pagar todos los gastos que se deriven del domicilio (hipoteca, tributos y gastos inherentes a la propiedad) excepto los gastos de comunidad que corresponderán en exclusiva a la esposa. La vivienda incluirá el mobiliario y el ajuar doméstico, debiendo el esposo desalojar de forma inmediata la misma, retirando sus bienes y enseres personales.

4º)D. Miguel ingresará , en concepto de alimentos a sus hijos, la cantidad total de 2061.-? al mes (687.-? por hijo, redondeando la cuantía calculada en el Fundamento de Derecho tercero), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el padre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

5º) en relación a la solicitud de pensión compensatoria,D. Miguel deberá abonar a su esposa la cantidad de 630 euros mensuales, durante tres años, por mensualidades anticipadas , dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el padre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

6º) en relación ala solicitud de compensación económica del art. 41 del CF, procede establecer como indemnización la cantidad de 300.000 euros que el esposo deberá abonar a la Sra. Guadalupe en el plazo de un año a partir de la fecha de esta resolución.

No se hace especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron los correspondientes escritos de oposición; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera medida que debe ser objeto de valoración es la relativa a la guarda de los hijos menores del matrimonio que ha sido recurrida por el Sr. Miguel . La Sentencia apelada ha acordado atribuir la guarda de los tres hijos del matrimonio a la madre. El padre solicita la guarda y custodia de los menores. El matrimonio ha tenido tres hijos, Joan, nacido el 27 de julio de 1993 , Albert, nacido el 23 de mayo de 1996 y Francesc nacido el 13 de abril de 2004. Habiendo alcanzado la mayoría de edad el hijo mayor durante la tramitación de este recurso no procede adoptar medida alguna sobre dicho hijo en relación a su guarda y régimen de permanencias o relación con el progenitor no guardador, debiendo limitarse la presente Resolución a resolver sobre dicha medida respecto a los otros dos hijos Albert y Francesc.

El padre funda su petición de guarda paterna fundamentalmente en que durante la convivencia matrimonial ha participado de forma activa en el cuidado y educación de los tres hijos de forma paritaria a la madre y en que los dos hijos mayores han manifEstado su voluntad de convivir con el padre. La Sala entiende que la medida adoptada por la Juez a quo se ajusta a lo que exige el interés de los hijos menores. Sin menospreciar la labor de cuidado y educativa que el padre haya podido realizar durante la convivencia familiar, lo que se desprende de la prueba practicada y muy especialmente de la mayor dedicación del Sr. Miguel a la llevanza y desarrollo de su negocio de productos cárnicos, que como se verá, ha ido creciendo durante los años, es que ha sido la madre quien de forma mayoritaria y principal ha asumido durante todos estos años las funciones de cuidado y atención de los hijos menores. En este sentido cabe afirmar que la distribución de roles en cuanto a las funciones parentales ha sido bastante clara. La madre ha asumido de forma directa el cuidado de los hijos comunes y el padre ha colaborado de forma activa pero en menor intensidad por razones obvias de dedicación a su trabajo en el que la madre también ha colaborado, como se verá, pero con menor intensidad.

Uno de los criterios que el CCC contempla con carácter prioritario en el artículo 233-11 para decidir sobre la medida relativa a la guarda de los hijos es el del tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar , con especial referencia a dicho criterio en la exposición de motivos que destaca como criterios para determinar la guarda individual la vinculación especial de los hijos con uno de los progenitores y la dedicación a los hijos que la madre o el padre hayan tenido antes de la ruptura. De esta manera se vincula la estabilidad de los menores con el mantenimiento de un modelo organizativo lo mas similar posible al que existía constante la convivencia matrimonial y se identifica con el mejor interés del menor que en definitiva es el que prima cuando se adoptan este tipo de decisiones. La primacía del interés del menor viene consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 5,3 de la Llei 14/2010 de 27 de mayo dels Drets i Oportunitats de la Infància i l'Adolescència, reflejando claramente lo dispuesto la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) , y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 y de 19 de octubre de 1996, exigencia que también ha sido recogida en el artículo 211-6 del CCC que dispone que el interés Superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte.

En este supuesto no concurre razón sustancial que aconseje un cambio radical del progenitor que hasta el momento de la ruptura había asumido de forma preferente el cuidado de los menores. La ruptura de pareja ha resultado traumática, especialmente por la causa determinante que la ha provocado y ha incidido de forma negativa en los hijos que se han visto abocados a aceptar una situación no deseada en medio de un clima de especial conflictividad y crispación entre sus padres. Dentro de dicho contexto debe valorarse la voluntad expresada por los menores, voluntad que no siempre coincide con su interés o beneficio , razón por la cual la Juez a quo no ha dado prioridad a lo manifestado por los hijos en la exploración. Ya este Tribunal ha tenido ocasión de señalar de forma reiterada que la ley cuando reconoce el Derecho de los menores a ser oídos no lo equipara al Derecho de decidir, de manera que la voluntad manifestada ante el Juez, no vincula ni condiciona la decisión que se adopte al respecto y que para que el Juez pueda determinar la medida exigida por el intereses del menor, debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración, debiendo cerciorarse de que la voluntad del menor o de la menor, manifestada en la exploración, haya sido correctamente formada , que el menor o la menor no se encuentra condicionado o presionado por uno de sus progenitores o por ambos y valorar sus opiniones dentro del contexto en el que nos encontramos, es decir, en el contexto de un procedimiento contencioso en el que el menor puede y suele encontrarse inmerso en un conflicto de lealtades. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia en Auto de 28 de octubre de 2010 (Rec. 139/2010) ha señalado que "resulta que el principio general es el del favor filii y la voluntad expresada por el menor no puede contravenir dicho principio general, todo ello sin perjuicio de ser tenido en cuenta como un elemento de valoración para determinar cuál debe ser dicho favor filii " y que "el interés del menor depende del caso concreto examinado y la exploración del menor no resulta vinculante siendo un elemento de valoración a tener presente". El informe aportado por el padre firmado por el psicólogo de los dos hijos mayores no constituye propiamente una prueba pericial. Dicho informe se limita a recoger la voluntad expresada por los menores de forma individual, pero como se ha dicho para adoptar la medida objeto de contienda deben valorarse otros elementos además de la voluntad expresada por los menores.

Hay que tener en consideración que la Sentencia apelada, si bien atribuye la guarda y custodia a la madre, establece un régimen de permanencias que comporta una distribución temporal equitativa entre la madre y el padre lo que equivale a una guarda alterna o compartida, de tal manera que los hijos permanecen bajo la guarda de uno y otro progenitor aproximadamente el mismo tiempo. No hay motivos para acordar la medida que se pretende por el apelante de guarda paterna lo que impediría que la madre pudiese seguir ejerciendo sus funciones parentales como ha hecho siempre desde que nacieron los hijos, pues ni concurren limitaciones de capacidad o habilidad parental ni dicha medida viene exigida por el interés de los hijos. Por todo ello , y ahora con respecto a los hijos menores de edad, se acuerda el mantenimiento de la medida que sobre guarda ha adoptado la Sentencia de instancia señalando no obstante que la medida adoptada no es de guarda a favor de la madre sino de guarda compartida.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso formulado por el Sr. Miguel sobre este extremo.

SEGUNDO.- La Sentencia ha atribuido el uso del domicilio a la madre. En el recurso formulado por el Sr. Miguel se solicita el uso por razón de la custodia para el caso de atribuirse al mismo la guarda de sus hijos y por ser la vivienda propiedad del apelante colindante con la vivienda propiedad de su hermano. Como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior la medida relativa a la guarda de los menores adoptada es la de guarda compartida lo que comporta la aplicación de un criterio distinto al acordar la medida relativa al uso del domicilio familiar. En cuanto al uso del domicilio familiar en los supuestos de custodia compartida es de destacar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 5 de septiembre de 2008 y 3 de marzo de 2010 que señala que "en situaciones, como la de autos, de guarda y custodia compartida de los hijos, por periodos de tiempo idénticos, ciertamente es aplicable el artículo 83.2 a) del Codi de Familia y no el apartado b) del mismo precepto". y que dicho precepto "ya contempla los supuestos en que la guarda de los hijos no se atribuya a uno sólo de los progenitores, en cuyo caso establece "Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial". Es decir, en tales casos , se faculta a los órganos jurisdiccionales para que adopten la solución más adecuada sobre la atribución del uso del que en su día constituyó el hogar conyugal, en función, obviamente, de la situación fáctica resultante como consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial". La ausencia de un criterio claro de atribución venía siendo integrada a través de una interpretación sistemática de los preceptos reguladores de las medidas a adoptar como consecuencia de la ruptura, de una parte el interés superior del niño (art. 82 2 del Codi de Familia) y la necesidad de garantizar en cualquier caso la satisfacción del Derecho de vivienda por parte de los menores, como parte integrante del concepto de alimentos (arts. 143 y 259 del mismo cuerpo legal). En el articulo e 233-3 a) del CCC se recoge de forma expresa que cuando la guarda quede compartida se ha de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado, criterio que debe ser aplicado al caso de autos y que conduce a una solución o medida que coincide con la adoptada por la Juez a quo, en tanto resulta claro que es la Sra. Guadalupe la que ostenta el interés mas necesitado de protección , pues mientras el Sr. Miguel explota los negocios de su titularidad percibiendo ingresos que hasta el momento de la ruptura le han permitido satisfacer todas las necesidades de la familia, la Sra. Guadalupe trabajaba o colaboraba en las tiendas de su esposo, pero nunca ha trabajado fuera de dicho ámbito con posterioridad a la celebración del matrimonio ni ha cotizado careciendo de ingresos estables. La diferente capacidad económica de ambos cónyuges justifica la medida adoptada de atribución del Derecho de uso sobre la vivienda a la Sra. Guadalupe, pues de esta manera se garantiza el Derecho de los hijos a cubrir dicha necesidad. En consecuencia debe confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia relativo al uso de la vivienda desestimando el recurso formulado sobre este extremo.

TERCERO.- La Sentencia apelada ha fijado una pensión de alimentos de 2.061 euros mensuales a favor de los tres hijos y a cargo del padre. Dicho pronunciamiento es apelado por ambos progenitores. El Sr. Miguel solicita se fije en dicho concepto la suma de 970 ,93 euros mientras quela Sra. Guadalupe reclama la cantidad de 1.200 euros por cada uno de los hijos, en total 3.600 euros, que se haga pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios y que se retrotraigan los alimentos a la fecha de la demanda. Sostiene el Sr. Miguel que sus ingresos mensuales procedente de la explotación de las dos tiendas de carnicería, el obrador y la tienda de productos envasados ascienden a los que constan en la Declaración de la Renta de 48.312,49 euros mientras que la Sra. Guadalupe afirma que los ingresos del padre ascienden a 10.833,33 euros al mes. En cuanto a los gastos de los hijos el Sr. Miguel afirma en el recurso que la Juez a quo ha incurrido en error al computar los gastos, que el hijo mayor ha accedido el curso 2010/2011 al Centre d'Alt Rendiment Esportiu de Sant Cugat en el que se encuentra interno de lunes a viernes, centro que esta totalmente subvencionado habiendo desaparecido todos los gastos que han sido computados como escolares y los propiamente de manutención durante la semana y que los gastos de los demás hijos no justifican la pensión establecida.

Con carácter general cabe señalar que la obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural , derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio (artículo 143 del Codi de Familia), configurándose como una obligación incondicional para cuya determinación deben valorarse las necesidades de los hijos menores y debe atenderse a criterios de proporcionalidad respecto a la capacidad económica de los padres (artículo 267 del CdF). Quiere ello decir, que deberá darse a las necesidades de los hijos, mayor o menor amplitud en función de la situación económica de ambos progenitores , procurando a los mismos , si ello es posible , el mismo nivel de vida que hubiera tenido si no se hubiera producido la separación. Debe en resumen procurarse a los menores las condiciones necesarias para que mantengan el mismo nivel de vida que tenían constante matrimonio y que hubieran tenido de no producirse la ruptura, pues en el presente supuesto la capacidad económica del padre así lo permite. En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de junio de 2011 cuando señala recogiendo la de25 de junio de 2009 que " El art. 267 CF ... ( SS.T.C. 12/2005, de 24 de febrero , 33/2005, de 5 de septiembre, 20/2007 , de 30 de mayo y 41/2008, de 11 de diciembre entre otras) establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de alimentistas y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio "necesidad" de quien ha de recibirlos y "posibilidad" de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado , a los recursos propios, sus posibilidades , medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los artos. 264.1, 265, 267.1 y 271. b) CF." Y que "La partida por alimentos de los hijos menores no se circunscribe a los gastos indispensables a los que se refiere el art. 259 del Código de Familia , sino a los más amplios a los que alude el art. 76 en relación con el art. 143,1 del mismo Código, teniendo en cuenta, además, que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 4,1 a) del Código de Familia deben ser acordes con el nivel de vida de la familia."

Todo lo anteriormente expuesto nos lleva a cuantificar la pensión de alimentos de los tres hijos no solo en función de los gastos de formación, alimentación, vestido y vivienda en sentido estricto , sino en función de la capacidad económica de sus padres, en este caso del padre que es el único en principio que tiene ingresos.

Resulta difícil cuantificar los ingresos reales del padre al existir una confusión entre los ingresos que percibe procedentes de sus negocios y los ingresos o beneficios obtenidos por sus empresas que explota a través de sociedades limitadas unipersonales, existiendo transferencias de unas cuentas a otras sin clara diferenciación. En la Declaración de la Renta correspondiente al ejercicio 2008 declara unos rendimientos netos por trabajo de 25.147 ,67 euros y unos rendimientos por actividad de 23.160,10 euros netos. La Sra. Guadalupe afirma que sus ingresos son muy Superiores aludiendo a los ingresos mensuales de 1.800 euros que aparecen en una cuenta de la Caixa Penedés (.......00368.6), a los ingresos que aparecen en una cuenta de la Caixa de Catalunya (......149133) de 2.000 euros mensuales y a los beneficios que puede llegar a obtener de los negocios de venta de carne calculados en un 5% del volumen de ventas. Para corroborar dichas afirmaciones aporta un informe pericial o estudio de los flujos de la tesorería en el que se afirma que en la cuenta de la Caixa del Penedés durante los nueve primeros meses de 2009 hay ingresos de 1.800 euros/mes y dos abonos de 12.770 euros y de 15.000 euros concluyendo que de la sociedad PUNT GIRALT SLU el Sr. Miguel percibe 1800 euros mensuales desconociendo el origen de los demás ingresos; que en tres cuentas de Caixa Catalunya aparecen grandes cantidades de ingresos en efectivo y muchas salidas como traspasos de cuenta o reintegros y en una de ellas hay una salida de 2000 euros en concepto de nómina de lo que infiere que el Sr. Miguel percibe otro ingreso neto de 2000 euros/mes; que atendido el volumen de ventas y el porcentaje de beneficio sobre la facturación calculado en un 5%, se obtiene unos rendimientos por actividad empresarial de 54.913 euros; asimismo recoge importantes aportaciones que el Sr. Miguel hace a las empresas de lo que deriva un importante poder adquisitivo. Concluye que las percepciones netas por todos los conceptos ascienden a unos 10.472 euros al mes. La otra parte alega que la demandante ha computado determinados ingresos varias veces; que los ingresos de 1800 euros mensuales en Caixa del Penedés se corresponden con los rendimientos de trabajo declarados y que los ingresos de 2000 euros que aparecen en una cuenta de Caixa Catalunya provienen de una cuenta en la que se ingresan los importes de las ventas y que no pueden computarse si después se computa un porcentaje de beneficios sobre el volumen global de las ventas. Asimismo y respecto de los dos ingresos de 12.770 y 15.000 euros , acredita un préstamo pero solo aparece una transferencia de 15.000 euros. De todo ello lo que se desprende es cierta confusión de cuentas personales y de las empresas que regenta como persona física y como persona jurídica lo que dificulta la determinación real de los ingresos. Ciertamente la parte actora computa las nóminas de 1.800 euros dos veces, pero no así los ingresos periódicos de 2000 euros que deben considerarse ingresos procedentes del trabajo, lo que unido a las cantidades que debe percibir en concepto de beneficios, que tal y como se han calculado en el informe de la actora, sin que se haya aportado prueba en contra, por lo menos ascienden a un 5% del volumen de ventas, es decir, a la suma de casi 55.000 euros, da un resultado estimado de unos 8.500 euros netos al mes.

La madre desde que contrajo matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familia y a colaborar en las tiendas de su esposo sin retribución. No consta que en la actualidad tenga ingreso alguno. Es por ello que aun cuando los hijos permanecen en compañía de su padre la mitad del tiempo , le corresponde a éste satisfacer todos los gastos de los hijos y cubrir todas sus necesidades en función del nivel de vida que les corresponde atendida la capacidad económica del padre.

La Sentencia contabiliza los gastos de los menores de la siguiente manera.: 603,72 euros el hijo mayor Joan, incluyendo gastos de colegio 187,67; Cuota fundación privada: 36,54; Material: 28 ,53; Natación: 68,46; Inglés: 83,34; Repaso: 66,67; psicólogo: 20; Mutua médica: 52,51 y Suministros: 60. 609,27 euros el hijo mediano Albert, incluyendo gastos de colegio, Fundación: 138,54; Fundación privada: 36 ,54; Inglés: 83,34, Taekwondo: 58,34; Repaso: 100; Psicólogo: 80 Mutua médica: 52,51; Suministros: 60. 345,85 euros el hijo pequeño Francesc incluyendo gastos de colegio Ampa: 35; Comedor: 125; Inglés: 41,67; Natación: 31,67; Mutua médica: 52,51 y Suministros: 60. Se adicionan los gastos de ocio de los tres hijos que se cuantifican en 90 euros , ropa y calzado 150 euros, alimentos 200 euros e higiene 60 euros. Atendiendo a todos los gastos la Sentencia apelada fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 2061.-? al mes (687.-? por hijo).

La Sala considera que la pensión de alimentos fijada a cargo del padre debe ser incrementada. Muchos gastos de los que se han computado ya no existen en la actualidad como ocurre con los gastos de colegio del hijo mayor que esta cursando sus estudios en el Centre d'Alt Rendiment de Sant Cugat lo que le permite compatibilizar los estudios reglados con la práctica deportiva. Asimismo se alega por el Sr. Miguel que los hijos menores no realizan todas las actividades extraescolares que se han computado. No obstante lo alegado , entiende la Sala que los gastos de ropa y de alimentación han sido cuantificados a la baja, especialmente por lo que se refiere a los de manutención, así como los de ocio atendiendo la edad de los dos hijos mayores y el nivel de vida que les corresponde. Considera este Tribunal, como se ha señalado, fijar una pensión que permita a los hijos mantener su estatus, estatus que tienen garantizado cuando se encuentran bajo la guarda del padre que es el que tiene recursos económicos, pero no cuando están bajo la guarda de la madre que carece de recursos lo que puede dar lugar a agravios comparativos en detrimento de la relación materno filial y en definitiva en detrimento y perjuicio de los menores. Es por ello que teniendo en cuenta las partidas destinadas a formación escolar y extraescolar , debiendo ser cubiertos los gastos de suministros y mantenimiento de la vivienda, en la proporción que les corresponde, computando los gastos de ropa y calzado, así como otros gastos ordinarios coherentes con el nivel de maduración de los hijos y constando que el hijo mayor durante el curso escolar permanece de lunes a viernes en el Centre d'Alt Rendiment, se fija una pensión de 900 euros a favor de cada uno de los hijos menores Albert y Francesc y 500 euros a favor del hijo mayor Joan a cargo del padre que deberá abonar a la madre cada mes, correspondiendo a la madre satisfacer los gastos computados.

La Sentencia apelada no contiene pronunciamiento alguno sobre la contribución a los gastos de naturaleza extraordinaria, por lo que procede acordarlo en esta alzada como solicita la Sra. Guadalupe . Constando que es el padre el único que tiene recursos, procede acordar que corresponde al padre abonar la totalidad de los gastos extraordinarios que se devenguen.

La Sra. Guadalupe solicita asimismo que la pensión de alimentos de los hijos se acuerde con efecto retroactivo desde la presentación de la demanda, petición que debe ser denegada. Tal como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 14 de octubre de 2009 cuando se han solicitado y otorgado medidas provisionales para atender a los alimentos durante el proceso , "la sentència posterior que posarà fi al procés matrimonial substituirà les mesures provisionals adoptades amb anterioritat(art. 774,3 i 4 de la Ll .e.c. actual, art. 1893 de l'anterior) i els seus efectes seran per tant "ex nunc", és a dir, des de la data de la seva fermesa, perquè els aliments del període anterior durant la tramitació del procés hauran estat satisfets amb les mesures provisionals en el seu dia i cas adoptades a petició de l'interessat" (S TSJC 41/2003 de 6 nov.)". En el presente supuesto se dictó Auto de Medidas Previas el 18 de enero de 2010 por lo que no puede atribuirse efectos retroactivos a la pensión de alimentos fijada en la presente Resolución. Es más, la reciente Sentencia del TSJC de fecha 26 de septiembre de 2011 ha resuelto el problema de encabalgamiento de las diferentes resoluciones que pueden dictarse en un proceso de familia , señalando que cada Resolución produce sus efectos y es ejecutiva hasta que es modificada por la Resolución posterior. La referida Sentencia señala que "El artículo 774,5 de la LEC dispone que los recursos que, conforme a la Ley , se interpongan contra la Sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. De dicha normativa cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales , en relación con los hijos, que serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la Sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas. Al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional debe entenderse, al menos en relación con las medidas a las que se refiere el artículo 774-4 de la L.E.C., que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de los pronunciamientos de condena económicos ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos. Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica , que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento." Y que "El Tribunal Supremo en la Sentencia de 3-10-2008 , a la que se remite la de 14 de junio 2011, resuelve en igual sentido al proclamar que: "Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la Sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la Sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada Resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera Resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente". La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta conduce al siguiente resultado: la pensión fijada en el Auto de Medidas Previas rige hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia; la pensión fijada en la Sentencia de primera instancia rige hasta la presente Resolución y a partir de la fecha de la presente resolución es efectiva la pensión fijada en la misma.

Concluyendo y por lo que hace referencia a la medida relativa a la pensión de alimentos de los hijos, procede la estimación parcial del recurso formulado por la Sra. Guadalupe incrementando la pensión de los tres hijos del matrimonio a la suma de 2.300 euros al mes, siendo de cargo del Sr. Miguel la totalidad de los gastos de naturaleza extraordinaria de los hijos , denegando la eficacia retroactiva solicitada y procede desestimar el recurso de apelación formulado por el Sr. Miguel .

CUARTO.- Procede examinar la medida relativa a la compensación económica por desequilibrio patrimonial solicitada al amparo del artículo 41 del CF, con carácter previo a la pensión compensatoria.

Por la Sra. Guadalupe se solicita en dicho concepto la suma de un 20% de la diferencia patrimonial que valora en 6.411.883,50 euros reclamando 1.282.376 euros. En el recurso reclama un 25% de la diferencia patrimonial cuantificándola en 929.092 euros subsidiariamente un 20% que cuantifica en 743.273,60 euros. El Sr. Miguel se opone negando la colaboración de la esposa en los negocios del marido. Ambas partes aportan informes periciales de valoración de los bienes inmuebles propiedad del esposo y de las empresas que explota como persona física y a través de sociedades limitadas unipersonales.

Tal y como han señalado diversas Sentencias del Tribunal Superior de justicia, entre otras la de fecha 4 de septiembre de 2008 , 1de marzo de 2010, 27 de mayo de 2010 y 20 de diciembre de 2010, para reconocer la compensación económica prevista en el artículo 41 del CF es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio;

2.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente;

3.- Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges;

4.- Que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

En el caso de autos ha quedado debidamente acreditada tanto la dedicación de la Sra. Guadalupe al cuidado de la familia como la colaboración con los negocios del Sr. Miguel en las tiendas o carnicerías en las que trabajaba aun cuando no realizaba una jornada como los demás empleados , sino que colaboraba en los referidos establecimientos compaginándolo con el cuidado y atención de los tres hijos. La Sala comparte sobre este punto la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo y tal como concluye se afirma que la Sra. Guadalupe contribuyó al crecimiento del patrimonio familiar trabajando en casa y en el negocio del esposo y en la actualidad no tiene bien alguno ni trabajo ni se ha cotizado por ella en la Seguridad Social u otro organismo. También ha quedado debidamente acreditado que todos los bienes inmuebles y empresas son titularidad exclusiva del esposo, por lo que procede determinar la entidad de la diferencia patrimonial existente en el momento de la ruptura a los efectos de determinar la compensación procedente.

Cabe aclarar que no procede computar a estos efectos aquellos bienes que se hayan adquirido a título gratuito por el esposo o con el producto de bienes adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio en cuya adquisición ninguna participación ha tenido la colaboración de la esposa. En este sentido Sentencias del TSJC de fecha 13 de julio de 2009 y 30 de septiembre de 2009 . Sí procede computar los incrementos o plusvalías del patrimonio propio si son generados por la actividad de los cónyuges. No se computan las plusvalías de los bienes privativos por el paso del tiempo y las variaciones del mercado. Dicho esto procede determinar qué bienes titularidad del esposo son computable a los efectos de determinar la compensación por desequilibrio patrimonial.

La vivienda familiar sita en St. Andreu de Llavaneras, calle DIRECCION000 núm. NUM000 fue construida por el Sr. Miguel sobre un terreno donado por sus padres. La escritura de obra nueva y división horizontal es de diciembre de 1995; la licencia de obras es de noviembre de 1991; el matrimonio fue contraído en 1992; no hay cargas para la construcción de la casa, por lo que se afirma que la vivienda familiar fue construida con bienes exclusivos del esposo y sin intervención o colaboración de la esposa. Por esta se afirma que sobre la vivienda se constituyó un préstamo hipotecario que fue abonado durante un plazo de diez años, pero no ha quedado acreditado. En los datos registrales aparece libre de cargas iniciales siendo todos los préstamos posteriores destinados no a la reforma y mejora del inmueble sino a la constitución de las empresas como se verá. Por todo ello no procede computar la vivienda para de terminar si ha existido o no desequilibrio patrimonial.

La tienda destinada a la venta de productos cárnicos situada en la Calle Verge de Montserrat de Sant Andreu de Llavaneras cuya nuda propiedad corresponde al esposo. Se trata de un establecimiento cedido por los padres en 1997. Se alega por la esposa que en 2004 se solicitó sobre la vivienda familiar un préstamo hipotecario de 377.000 euros para reformar el establecimiento. El esposo sostiene que el dinero del préstamo hipotecario se destinó a la adquisición del local de Arenys de Mar que fue después permutado por otro local en el que se explota la segunda carnicería. No ha quedado probada la realización de reformas en la carnicería de Sant Andreu de Llavaneras durante el matrimonio, por lo que tratándose de un patrimonio procedente de la familia no puede ser computado su valor a los efectos del artículo 41 del CF .

El local de Arenys de Mar titularidad de la mercantil CARNS GIRALT SLU en el que es único socio el esposo. Primero se adquirió un local en la calle Andreu Gurí en 2004 (mediante préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar de 377.000 euros); posteriormente se permutó por otro inmueble en calle DIRECCION001, NUM001 (que usaban antes de alquiler para la explotación de la tienda) subrogándose en la hipoteca. Dicho local en el que se explota como se ha señalado una de las tiendas de productos cárnicos ha sido adquirida durante el matrimonio con préstamos hipotecarios constituidos sobre la vivienda familiar propiedad exclusiva del esposo, pero sin perjuicio de detraer las cargas , debe computarse su valor para determinar el patrimonio a los efectos del artículo 41 del CF, pues en su adquisición ha tenido plena colaboración la esposa con su dedicación a la casa, a la familia y a los negocios del esposo.

En cuanto a las empresas explotadas en los locales anteriores y en otros que se ocupan en régimen de alquiler cabe señalar: la tienda de Verge de Montserrat de St.. Andreu de Llavaneras que se encontraba en pleno funcionamiento cuando contrajeron matrimonio y cuyo valor de explotación no se ha probado que se haya visto incrementado durante al matrimonio, no procede computarlo a efectos del artículo 41 del CF ; el obrador, empresa constituida por el Sr. Miguel inicialmente con su hermano, con posterioridad al matrimonio, y que se quedó en exclusiva en 1999 a través de CARNS GIRALT SLU, cuyo valor debe ser computado al haberse constituido y gestionado durante el matrimonio; la tienda de Arenys de Mar que se explota en el local de propiedad antes señalado; el negocio de venta de productos cárnicos envasados bajo el nombre comercial de PUNT GIRALT SLU, en un local de alquiler de 2.107 euros al mes.

Concluyendo , los bienes y negocios adquiridos y constituidos durante la convivencia matrimonial que deben tenerse en cuenta para valorar el patrimonio y determinar si hay diferencia o desequilibrio patrimonial son:

- El local de Arenys de Mar titularidad de la mercantil CARNS GIRALT SLU, del que es único socio el Sr. Miguel, sito en DIRECCION001, NUM001 . Y la tienda de productos cárnicos que se explota en dicho local.

- El obrador explotado a través de la mercantil CARNS GIRALT SLU, del que es único socio el Sr. Miguel .

- El negocio de venta de productos envasados bajo el nombre comercial PUNT GIRALT SLU, del que es único socio el Sr. Miguel .

Ambas partes han aportado informes periciales. En el informe pericial aportado por la Sra. Guadalupe se valora el local o inmueble de Arenys de Mar de la DIRECCION001, NUM001 compuesto de planta baja y dos plantas en 712.600 euros. El informe pericial aportado por el Sr. Miguel valora el inmueble en 552.492 euros. El saldo hipotecario pendiente es de 263.716 euros. La primera de las valoraciones califica la primera y segunda planta de viviendas según catastro, sin haber podido comprobar el Estado de las mismas, y no se especifica en el informe el método de valoración utilizado limitándose a recoger la superficie del inmueble. La segunda de las valoraciones se remite al método de comparación y en el mismo se indica que la escasa anchura del inmueble no permitirá la adecuación de escalera y ascensor lo que disminuye su valoración. Atendido lo anteriormente expuesto y entendiendo que el informe aportado por el Sr. Miguel se encuentra mas fundamentado la Sala recoge la valoración indicada en el mismo respecto a este inmueble. La carga hipotecaria se tendrá en consideración al valorar el negocio que se explota en el referido local o inmueble.

En cuanto a las empresas , las valoraciones aportadas por una y otra parte son diametralmente opuestas o distintas hasta el punto que no parece ser el mismo el objeto de la pericia. El informe aportado por la Sra. Guadalupe valora las empresas en la cantidad de 4.849.784 euros utilizando dos métodos de valoración, el método múltiplo de ventas y el método de goodwill, aunque éste ultimo no se recoge en la valoración de la empresa PUNT GIRALT SLU, sin que se haya justificado la razón de ello resultando la valoración de las tres empresas incoherente entre sí. Los métodos empleados en el referido informe son cuestionados por los peritos propuestos por el Sr. Miguel afirmando que no son los más adecuados, y que las empresas deben evaluarse en función de su capacidad para generar flujos de caja futuros, así como que dichos métodos no han sido aplicados sobre una base de cálculo correcta. Se indica en el informe que el método aplicado da lugar a una duplicidad de ingresos ya que un promedio elevado de las ventas se han destinado a negocios propios del grupo y que no se han tenido en consideración las deudas. Efectivamente es de apreciar que en los cálculos efectuados en el informe pericial aportado por la Sra. Guadalupe no se han computado los préstamos pendientes que han sido constituidos para la creación y explotación de las empresas y que están siendo abonados con el producto de las mismas, que deben sin duda incidir en la valoración de las empresas en el momento de la ruptura matrimonial, pues resulta evidente que no tiene el mismo valor un negocio sin deudas que con ellas. Las consideraciones anteriores conllevan a este Tribunal a partir de las valoraciones contenidas en el informe pericial aportado por el Sr. Miguel , cuyo contenido no ha sido desvirtuado en cuanto al método empleado por la otra parte. Dicho método es el de cash flows avalado según refieren los propios peritos por los últimos desarrollos doctrinales recogidos por la Unión Europea de Expertos Contables, Económicos y Financieros y en España por la Asociación Española de Contabilidad y administración de Empresas. En dicho informe se recogen asimismo los préstamos o nivel total de endeudamiento que asciende a 807.160 euros quedando un valor total del negocio de 294.579 euros, concluyendo que dicho importe es el valor del negocio gestionado por el Sr. Miguel formado por CARNS GIRALTS.L.U, PUNTO GIRALT S.L.U y las actividades económicas del Sr. Miguel como persona física en las dos tiendas de carnicería de St. Andreu de Llavaneras y Arenys de Mar.

La diferencia patrimonial en perjuicio de la Sra. Guadalupe asciende por tanto a 847.071 ? (valor de las empresas mas valor del inmueble de Arenys de Mar). En cuanto a la cuantificación de la compensación por desequilibrio patrimonial del artículo 41 del CF , la Sentencia apelada acude a la valor de la colaboración de la esposa a modo de salario que no ha sido percibido en todos estos años de colaboración y cifra la compensación en 300.000 euros. Los criterios para determinar el quantum de la compensación se encuentran en diversas Sentencias del TSJC, (de 27-4-2000, 27-10-2005, 27-2-2006, 25-5-2006, 28-1-2008 y 13-7-2009 ). En las referidas resoluciones se ha descartado la cuantificación de la compensación en función de la retribución de un Trabajo por lo que procede revocar el pronunciamiento de la Sentencia en función del método aplicado para su cuantificación. El CCC en el articulo 232-5 introduce como novedad unos criterios generales de valoración para determinar la cuantía: la duración y la intensidad de la dedicación, y también determina un límite cuantitativo a la compensación: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges. Los criterios anteriores aun no siendo aplicables al presente supuesto en tanto no había entrado en vigor la norma no pueden ser obviados y deben ser tenidos en consideración como criterios claramente orientadores, en tanto dotan al sistema de una mayor objetividad y seguridad que la cuantificación conforme al arbitrio judicial.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, valorando la duración del matrimonio - 18 años - la dedicación de la Sra. Guadalupe al cuidado de la familia constituida por su esposo y tres hijos y su colaboración en las tiendas carnicería titularidad del esposo sin retribución y sin cotización , la Sala considera que tiene Derecho a percibir una compensación por desequilibrio patrimonial al amparo del articulo 41 del CF, cuya cuantía debe ser ligeramente Superior al 20% de la diferencia patrimonial existente, y en consecuencia procede reconocerle la cantidad de 180.000 euros, cantidad que tal y como se establece en el articulo 41,2 y se solicita por el Sr. Miguel deberá ser abonada por el mismo en el plazo de tres años con el interés legal que se devengue desde la fecha de la presente Resolución. Ello implica la desestimación del recurso formulado por la Sra. Guadalupe y la estimación parcial del recurso formulado por el Sr. Miguel .

QUINTO.- Por último se impugna por ambas partes la pensión compensatoria reconocida a la Sra. Guadalupe de 630 euros al mes por un periodo de tres años. La Sra. Guadalupe reclama en dicho concepto la suma de 1.200 euros al mes por un periodo no inferior a seis años. El Sr. Miguel se opone alegando que la Sra. Guadalupe convive con su actual pareja el tiempo que no tiene bajo su guarda a los hijos menores. El artículo 86 del Codi de Familia recoge como causa de extinción de la pensión compensatoria, el matrimonio del cónyuge acreedor o la convivencia marital con otra persona. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 26 de noviembre de 2009 que recoge la anterior de fecha 18 de octubre de 2007, señala que el artículo 86 , 1 b) del Codi de Familia no define que ha de entenderse por convivencia marital pero de su propia terminología se infiere que es necesario que exista convivencia , y que dicha convivencia reúna ciertas características , es decir, que se asemeje a la convivencia matrimonial, añadiendo que al exigirse la convivencia a semejanza de la unión matrimonial , el artículo 101 del CC y 86 del CdF no están previendo como causas extintivas del Derecho a la pensión compensatoria las meras relaciones amorosas o sentimentales o bien sexuales del ex miembro de la pareja acreedor de la pensión compensatoria, al contrario, las relaciones afectivas habrán tenido que cristalizar en un proyecto de vida en común , con el apoyo o ayuda mutua como hilo conductor y han de reunir el grado de estabilidad, intimidad, comunicación de afectos e intereses y publicidad que las haga comparables con la convivencia matrimonial, no admitiendo que relaciones no convivenciales puedan ser asimiladas a las matrimoniales en las que la convivencia se presume. Y pese a que admite la prueba de indicios, atendido el interés del acreedor en ocultar estas situaciones y afirma que no constituye un requisito esencial la convivencia bajo el mismo techo, admitiendo la convivencia alteran en dos domicilios , ni exige la prueba de relaciones materiales o económicas, sigue exigiendo una comunidad de afecto , soporte y ayuda mutua además de la convivencia.

En el caso de autos y aun cuando la concurrencia de la convivencia como causa extintiva o impeditiva del reconocimiento de pensión compensatoria deba ser valorada conforme a la nueva realidad social ( art. 3 CC ), en el caso de autos no ha quedado probada y tampoco hubiera sido acreditada caso de ser admitida la prueba de detectives denegada en primera y en segunda instancia, en tanto viene a constatar la estancia de la Sra. Guadalupe con su actual pareja en el domicilio de esta última los días entre semana que la Sra. Guadalupe no tiene bajo su guarda a los hijos menores, pero no todo el tiempo en que los hijos permanecen bajo la guarda del padre , como los fines de semana alternos, sobre los cuales no hay seguimiento continuado. En definitiva, y como ya se señaló en el Auto denegatorio de la prueba de detectives, la prueba propuesta no podía servir a la finalidad pretendida razón por la cual devenía inútil y debía ser denegada. El reconocimiento por parte de la Sra. Guadalupe de mantener una relación sentimental pero no de convivencia y la estancia de la misma en el domicilio de aquella días esporádicos sin una estabilidad aunque fuera discontinua impide afirmar que concurra convivencia marital a los efectos de lo dispuesto en el artículo 86 del CF .

Dicho lo anterior, procede examinar si concurren los presupuestos y requisitos para reconocer a la Sra. Guadalupe una pensión de esta naturaleza y las pruebas practicadas sobre su situación económica valoradas en los fundamentos jurídicos anteriores conducen a una respuesta afirmativa. El Sr. Miguel tiene unos ingresos netos mensuales aproximados de 8.500 euros; la Sra. Guadalupe no tiene ingresos; el matrimonio ha tenido una duración de 18 años durante los cuales la Sra. Guadalupe se ha dedicado al cuidado de su familia constituida por el Sr. Miguel y los tres hijos y a colaborar en los negocios o tiendas del marido sin retribución y sin cotización; como compensación económica del artículo 41 del CF se le ha reconocido la suma de 180.000 euros; y el padre debe abonar en concepto de alimentos de sus hijos una pensión de 2.300 euros al mes, además de hacerse cargo de su manutención los días que permanecen bajo su guarda. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto debe afirmarse que la ruptura del matrimonio ocasiona a la esposa un perjuicio económico en relación con la situación de que disfrutaba constante matrimonio y en relación con la situación en la que ha quedado el otro cónyuge, por lo que debe reconocerse a la esposa el Derecho a percibir una pensión compensatoria. La cantidad que esta Sala considera adecuada atendidas las circunstancias es de 900 euros/mes que no alcanza la sexta parte de los ingresos del esposo después de abonada la pensión de alimentos de sus hijos, debiendo establecerse como ha hecho la Sentencia apelada un limite temporal , pues la Sra. Guadalupe tenía 41 años en el momento del divorcio, y se considera que tiene capacidad para acceder al mercado laboral y formarse para ello si es necesario disponiendo de tiempo para ello al haberse acordado un sistema de guarda sobre los hijos menores que implica un reparto equitativo de tiempo, valorándose por tanto que tiene capacidad para obtener recursos económicos , y entendiendo que el límite temporal que debe fijarse ha de ser de seis años, una tercera parte de la duración de la convivencia matrimonial. Con ello se estima en parte el recurso de la Sra. Guadalupe y se desestima el del Sr. Miguel .

SEXTO.- No se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada al haberse estimado en parte los recursos formulados por ambas partes litigantes, todo ello de conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Guadalupe YESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Miguel contra la Sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Mataró en los autos de Divorcio nº 200/2010 de los que dimana el presente rollo,SE REVOCA EN PARTE la expresada Resolución acordando:

1.- Se mantiene la medida que sobre la guarda de los hijos menores ha adoptado la Sentencia de instancia señalando que la medida adoptada no es de guarda individual a favor de la madre sino de guarda compartida.

2.- En concepto de alimentos para los tres hijos comunes se acuerda que cada progenitor asuma los gastos de manutención de los hijos mientras permanezcan bajo su guarda y que el Sr. Miguel abone a la Sra. Guadalupe la suma de 2.300 euros, 900 euros para los hijos menores Albert y Francesc y 500 euros para el hijo mayor Joan. Dicha cantidad deberá ser abonada mensualmente por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos desde la presente Resolución y será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por el Sr. Miguel

3.- Como compensación económica por desequilibrio patrimonial el Sr. Miguel abonará a la Sra. Guadalupe la suma de 180.000 euros en el plazo de tres años con los intereses legales devengados desde la fecha de esta resolución.

4.- En concepto de pensión compensatoria el Sr. Miguel abonará a la Sra. Guadalupe una pensión mensual de 900 euros /mes por un plazo de seis años actualizable anualmente conforme al IPC y a satisfacer por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta sección en el plazo de veinte.

Y firme que sea esta Resolución , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta Sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente , y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.