Sentencia Civil Nº 778/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4125/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00778/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600348

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004125 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000051 /2010

Apelante: Milagros

Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA

Abogado: RICARDO DE LA TORRE NUÑEZ

Apelado: Constantino

Procurador: ALEJANDRO NAPOLEON OTERO ALFAYA

Abogado: MARÍA JESÚS RODRIGUEZ RIVADA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 778/11

En Vigo, a diez de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Divorcio Contencioso número 51/10 y a los que consta acumulado el procedimiento de Divorcio número 61/10 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 1 de Redondela, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4125/11, en los que es parte apelante -demandada/demandante: DOÑA Milagros , representada por la procuradora doña Dolores Virulegio Figueroa, con la dirección del letrado don Ricardo de la Torre Núñez; y, apelada -demandante/demandado: DON Constantino , representado por el procurador don Alejandro Otero Alfaya, con la dirección de la letrada doña María Jesús Rodríguez Rivada; y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, con fecha 1 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Constantino, representado por el procurador de los Tribunales D. Alejandro Otero Alfaya, contra Dª Milagros, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Virulegio Figueroa y asimismo, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda acumulada interpuesta por Dª Milagros , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Virulegio Figueroa, contra D. Constantino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Otero Alfaya y, DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los litigantes en fecha 12 de junio de 2.004, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Raúl, a la madre, Dª Milagros , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Establecimiento a favor del padre el siguiente régimen de visitas, en condición de mínimo y en defecto del que las partes puedan cumplir de mutuo acuerdo en cada caso: D. Constantino tendrá Derecho a estar en compañía de su hijo menor, Raúl, los siguientes períodos:

- Fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

- Tres días intersemanales de la siguiente forma; Lunes , miércoles y jueves en las semanas en que corresponda al padre tener al menor en su compañía el fin de semana y , martes miércoles y jueves en las semanas en que el padre no tenga al menor el fin de semana. Las visitas se llevarán a cabo en horario de mañana o tarde, según el turno de trabajo del padre, siendo el horario de visitas cuando sea por la mañana de 10:00 a 13:00 horas y, por la tarde, cuando así corresponda , de 17:00 a 20:00 horas. El padre deberá poner en conocimiento de la madre el turno de trabajo con antelación para que esta pueda efectuar las prevenciones necesarias.

- En las vacaciones de Navidad, desde las 11:00 horas del día 23 de diciembre, hasta las 18:00 horas del 30 de diciembre en los años pares y de las 11:00 horas del 30 de diciembre a las 18:00 horas del 6 de enero los años impares.

- En semana santa, las vacaciones íntegras los años pares (los impares corresponderán a la madre).

- En carnavales, las vacaciones íntegras los años impares (los pares corresponderán a la madre).

- En las vacaciones de verano, 15 días el mes de julio y 15 días el mes de agosto, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares, debiendo comunicarse entre los progenitores su elección al menos con un mes de antelación.

Dicho régimen de visitas será aplicable en defecto del que los progenitores puedan aplicar de mutuo acuerdo.

Todas las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio materno.

Durante los períodos vacacionales se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana , si bien en todo caso, durante dichos períodos vacacionales, y siempre bajo el común acuerdo de los padres, se podrá pactar que el progenitor que no tenga consigo al menor pueda estar durante unas horas con él.

Además de lo establecido, ambos progenitores deberán velar porque el otro esté debidamente informado de las circunstancias relevantes del menor cuando estén en su compañía.

3.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Cedeira- Redondela, a Dª Milagros y al hijo menor de edad, si bien limitando ese derecho en el tiempo , hasta el momento de la liquidación del inmueble común, debiendo quedar a partir de dicho momento extinguido ese Derecho, con independencia que quien sea la persona que adquiera la propiedad del mismo, ya uno de los cotitulares o un tercero.

4.- Establecimiento en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, Raúl, y a cargo del padre , D. Constantino, de la cantidad de 200 euros mensuales, actualizables anualmente de acuerdo con el IPC de los doce meses anteriores. Dicha cantidad deberá ser satisfecha dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Milagros .

Además de todo lo anterior, ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, siendo considerados como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y todos aquellos en que ambos progenitores estén de acuerdo.

Ambas partes seguirán abonando por mitad el préstamo hipotecario que tienen vigente.

5.- No se establece pensión compensatoria alguna.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DOÑA Milagros, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación de DON Constantino , como por el MINISTERIO FISCAL.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el 6 de octubre.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandada impugna varias de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio: la cuantía de la pensión de alimentos, la denegación de la pensión alimenticia y la atribución temporal del uso de la vivienda familiar.

Los datos que debemos tener en cuenta para valorar la situación económica de los progenitores para la determinación de la pensión de alimentos del hijo común, de dos años de edad, son las siguientes: el demandante, como trabajador de Citroen, tiene unos ingresos mensuales de 1.300 euros y dos pagas extraordinarias. Los de la madre ascienden a 700 euros. Ambos progenitores soportan una carga hipotecaria por la que cada uno abona 180 euros; el padre, por su parte , satisface un alquiler de 450 euros.

Hay que partir de la idea básica de que sobre el padre demandado pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la C.E. que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social , económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Es cierto que la cuantificación de la pensión alimenticia debe ajustarse a las exigencias de proporcionalidad con los medios del alimentante y las necesidades del alimentista (arts. 146 y 147 del CC ); pero todo intento de recortar los deberes de esta índole debe estar amparado por una prueba rigurosa, creíble y suficiente, bastante para socavar un deber de tan extraordinaria importancia como el de los alimentos de los hijos.

Con los datos antes expuestos estimamos que la pensión de alimentos fijada en 200 euros es escasa y que las posibilidades del progenitor apelado permiten incrementar la cuantía fijada por el tribunal a quo, como más ajustada a las necesidades del menor, y que ciframos en la cantidad de 250 euros mensuales.

SEGUNDO.- Respecto de la pensión compensatoria que nuevamente se interesa en esta alzada , debe recordarse con la S.T.S. 10-2-05 que " los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad , etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente."

Pues bien, estimamos, con el tribunal de instancia, que no procede el establecimiento de una pensión compensatoria, ni siquiera en forma temporal , no solo porque la esposa cuenta con trabajo e ingresos propios, ahora auxiliados a efectos de sostenimiento del hijo común, sino que se trata de persona joven (próxima a cumplir los 29 años al tiempo de la demanda) , y el matrimonio ha sido de corta duración, algo más de cinco años.

TERCERO.- Impugna la apelante la atribución temporal del uso de la vivienda. En la Sentencia de instancia se acuerda que el uso se mantiene hasta la liquidación de la comunidad que ambos esposos tiene establecida sobre la vivienda familiar.

Convenimos con la Sentencia de instancia en que no hay prueba concluyente de que la Sra. Milagros haya abandonado la vivienda para residir en otro lugar. El informe del Sr. Elias es bien poco significativo -cuantitativa y cualitativamente- y el testimonio del Sr. Leon de dudosa objetividad e imparcialidad por su relación familiar con don Constantino, máxime si se tiene en cuenta que algunos extremos sobre los que declara cosas son conocidos de oídas y lo que manifiesta haber visto es insuficiente para acreditar , con la contundencia y detalle precisos, un efectivo abandono o cambio de domicilio por parte de la Sra. Milagros .

Como hemos visto, el matrimonio tiene un hijo de dos años. Es preciso advertir que, en estos casos, el art. 96 del CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos, cuyo interés es prioritario, y al progenitor en cuanto que encargado de la custodia; pero lo que decide la atribución es la salvaguarda del prioritario beneficio de los primeros. Siendo así , no tiene sentido establecer ahora, anticipadamente, una limitación temporal , ajena a todo conocimiento previo sobre posibles cambios en la situación del hijo menor que permitan aventurar que esa limitación no es contraria a su interés.

Pero es que , al margen de lo dicho, es el propio T.S. quien ha establecido doctrina jurisprudencial al respecto; dice la STS 1-4-2011 :

"El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar , es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

La sentencia recurrida impone un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre , como titular de la guarda y custodia, se mantiene "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes", momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la Sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser una solución de futuro, que no corresponde a los jueces que están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE ), hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los Derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos Derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en Sentencias de esta Sala , (9 mayo 2007, 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras) , en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división.

En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ."

Por ello, debe hacerse desparecer de la Sentencia recurrida toda referencia a limitación alguna de carácter temporal.

CUARTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Milagros, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada en autos de Divorcio contencioso número 51/10 del juzgado de Primera Instancia número 1 de Redondela y , en consecuencia, elevamos la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 250 euros mensuales y dejamos sin efecto la limitación temporal del uso de la vivienda.

No se hace condena en costas.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.