Sentencia Civil Nº 778/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 55/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 55/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SANT FELIU DE LLOBREGAT

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1194/2010

S E N T E N C I A Nº 778/2012

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de noviembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1194/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de DON Alfredo , incomparecido en esta alzada por lo que se le declaro desierto, contra DOÑA Berta , representada por la procuradora Dª. ESTHER SUÑER OLLE y dirigida por el letrado D. JOSE LUIS ACHA VILLAR; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENT la demanda amb la finalitat de modificació de la sentència de divorci dictada amb data 7 de juliol de 2006 al procediment de divorci 514/2005 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 7 de Sant Feliu de Llobregat, sol·licitada per la procuradora Teresa Martí Amigó en representació de Alfredo contra Berta i modifico l'esmentada sentència només en l'import de la pensió d'aliments per al fill comú de la parella que serà de 280 € mensuals. Aquesta quantitat serà actualitzable anualment segons les variacions percentuals de l'IPC per a Catalunya que estableixi anualment l'INE o organisme que el substitueixi. No és procedent efectuar condemna en costes a cap de les parts.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas estima parcialmente la demanda formulada por el Sr. Alfredo y fija en 280 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común de los litigantes. La sentencia es apelada por ambos, declarándose desierto el del actor por lo que la sentencia es combatida exclusivamente por la demandada Sra. Berta quien denuncia error en la valoración de la prueba solicitando, sean estimadas íntegramente las pretensiones contenidas en el escrito de contestación al que se remite con incorrecta técnica procesal, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias. La parte actora se ha opuesto al recurso. También el Ministerio Fiscal mostró su oposición a ambos recursos interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia de divorcio contencioso de 7 de julio de 2006 , cuya modificación se procura en este procedimiento, fijó el importe de la obligación alimenticia en 534 euros mensuales para el hijo común menor de edad, Lucas, en aquel momento de 7 años de edad. En aquel procedimiento de divorcio el Sr. Alfredo solicitó la disminución de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación consensuada de 31 de julio de 2003 en 500 euros a 300 euros mensuales. En la sentencia de divorcio se valoraba la situación económica del Sr. Alfredo destacando que únicamente se ha probado el desempleo en un breve periodo de tiempo de 16 de septiembre de 2005 a enero de 2006 fecha en que se da de alta de autónomos cotizando en el tramo más alto, sin constancia clara de la realidad económica actual por lo que no estima acreditada una alteración sustancial de la que derive una reducción de la pensión pactada al tiempo de la firma del convenio regulador momento en que el Sr. Alfredo se comprometió a abonar a la esposa 500 euros mensuales para los alimentos del hijo común. Consecuentemente la mantiene en la cuantía de 534 euros mensuales sin perjuicio de que ambas partes puedan acudir a un posterior procedimiento de modificación de medidas.

La sentencia dictada en procedimiento de modificación ahora apelada analiza la documentación fiscal aportada y estima acreditada una alteración sustancial de las circunstancias por lo que da lugar a la modificación de la pensión de alimentos -que con las correspondientes actualizaciones asciende a 580 euros mensuales- si bien no en la cuantía de 150 euros mensuales pretendida en la demanda y fija en 280 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común por entender, valorando la documentación bancaria, que tiene ingresos y capacidad para conseguirlos.

La pretensión debe ser examinada y valorada a la luz del artículo 775 LEC en relación con el artículo 80 del Código de Familia de Catalunya y la interpretación de éstos reiteradamente efectuada por los tribunales. Debe recordarse pues que para que pueda prosperar la modificación de medidas es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezcan a situaciones de carácter temporal coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas. Además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

TERCERO.-Un renovado examen del abundante material probatorio, al socaire de lo expuesto pone de relieve que como la sentencia apelada consigna con acierto se han operado cambios en la capacidad económica del Sr. Alfredo .

En este sentido se comparten determinadas consideraciones contenidas en la sentencia apelada y en concreto en análisis de los rendimientos obtenidos durante los años 2006 al 2010 sin embargo debe también ser indicado que: 1º.- El Sr. Alfredo se ha dedicado siempre a los negocios desarrollando su actividad profesional como autónomo por lo que es el obligado tributario el que comunica a la agencia tributaria los datos necesarios para liquidar el tributo, lo que debe ser considerado al tiempo de valorar los datos fiscales contemplados en los modelos de autoliquidación del IRPF e IVA. El aplazamiento en el pago a la Agencia Tributaria es de únicamente 900 euros y según admite el Sr. Alfredo en el acto de la vista vino justificado por indicaciones del gestor no por falta de liquidez.

2º. En el procedimiento anterior de divorcio la sentencia expresa el desconocimiento sobre la actividad actual que el Sr. Alfredo realiza y la ausencia de información clara sobre su capacidad económica real. La sentencia anterior de 2007 subraya también el importante nivel de gastos del Sr. Alfredo incompatible con los ingresos reducidos que afirma. En la actualidad sin embargo se dispone de documentación bancaria y fiscal del Sr. Alfredo .

3º- El Sr. Alfredo actúa como comercial de venta de materiales de construcción y lo hace principalmente para dos empresas, IBERSUMAN cuyo objeto social es la venta, distribución de productos de garaje, edificaciones, seguridad, señalización y protección y para QUIMICA TECNICA. Ambas empresas han certificado el descenso de actividad económica con evidente repercusión negativa en la actividad comercial del Sr. Alfredo .

4º.- Pese a ello, en la actualidad el Sr. Alfredo mantiene un nivel de gastos incompatible con la precaria situación económica que afirma aunque los saldos de las cuentas remitidas por las entidades bancarias no son elevados. Sin embargo los movimientos en la cuenta 20-69 de la que es también titular su actual pareja y en concreto las transferencias de importes superiores a 1000 euros a los que alude la sentencia apelada no han sido explicados. Sigue manteniendo la cotización de autónomos cuyo importe es de 283 euros al mes como se desprende del extracto de movimientos bancarios, un contrato de alquiler de 1.261 euros mensuales y no consta que haya solicitado préstamo personal alguno y tampoco que se haya acogido a la prestación para autónomos prevista en la ley 32/2010 de 5 de agosto. Con los datos expresados debe concluirse que la situación económica del Sr. Alfredo se ha visto claramente alterada de forma estable y permanente, por causas ajenas a su voluntad, lo que determina que proceda la reducción de la pensión de alimentos inicialmente establecida si bien se estima ajustado fijarla a partir de la fecha de la presente resolución en cuantía de 350 euros mensuales manteniendo la forma de pago y criterio de actualización establecidos en la sentencia apelada.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso comporta no efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º de la LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Berta contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 dictada en sede de procedimiento de Modificación de Medidas 1194/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar en 350 euros mensuales y desde la fecha de la presente resolución, la pensión de alimentos por el hijo común menor de edad; permaneciendo incólumes los restantes pronunciamientos.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.