Sentencia Civil Nº 778/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 793/2011 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 793/2011

DIVORCIO NÚM. 694/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 778/2012

Ilmos. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 694/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona a instancias de Dº. Mónica , contra D. Teofilo ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 12 de abril de 2011 , por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de los esposos, Dª Mónica y D. Teofilo , con los efectos legales inherentes a tal declaración. Y en particular, como efectos del divorcio se acuerdan los que seguidamente se indican:

La guarda y custodia de las hijas se atribuye a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida.

Asimismo, se atribuye a la actora, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en PASEO000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , de Barcelona, así como el uso del ajuar.

El uso y disfrute del parking de la vivienda familiar corresponde a ambos litigantes en proporción a su cuota de propiedad.

En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, se establece el siguiente:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, a la entrada del colegio. Los puentes corresponderán al progenitor a quien le toque estar con los niños el fin de semana más próximo, empezando las visitas el último día lectivo, a la salida de la escuela hasta el primer día lectivo, a la entrada de la escuela.

Miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves, a la entrada del colegio; más, Los lunes que sigan al fin de semana en que el actor no haya estado con sus hijas, desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el martes siguiente.

Los días intersemanales de visita que sean festivos, se alternarán entre los progenitores, correspondiendo al demandado el primero tras la sentencia.

Los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, se repartirán por mitades, en períodos que, como propone el demandado, transcurrirán, en Navidad del último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y desde este momento hasta la entrada en el colegio del primer día lectivo. Y en Semana Santa, desde la salida de la escuela el último día lectivo, hasta las 20 horas del miércoles santo y desde este momento hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo. En caso de desacuerdo, la madre elegirá en los años impares, el período que tendrá a sus hijas, y el padre hará lo mismo en los años pares.

Las vacaciones de verano se repartirán por quincenas, correspondiendo al padre las primeras quincenas en los años impares, desde el 1 de julio a las 10 horas, al 16 de julio a las 10 horas, y del 1 de agosto a las 10 horas al 16 de agosto a las 10 horas. En los años pares tendrá a las menores desde el 16 de julio a las 10 horas al 1 de agosto a las 10 horas y desde el 16 de agosto a las 10 horas, hasta el 1 de septiembre a las 10 horas. Los días vacacionales de junio y septiembre, las menores estarán con el progenitor con quien no les corresponda pasar la primera quincena de julio, y la segunda de agosto.

Cualesquiera otros períodos vacacionales distintos a los expresamente mencionados, se repartirán por mitad, correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares y la segunda en los pares.

Con carácter general, los fines de semana posteriores a cualquiera de los períodos vacacionales indicados, las menores estarán con el progenitor con quien no hayan pasado la última parte de las vacaciones estivales.

Se establece a cargo del demandado, una pensión de 1.000 euros mensuales, a razón de 500 euros por hija, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC y a ingresar en la cuenta que la actora designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Asimismo, todos los gastos extraordinarios de las menores, entendiendo por tales, los que la jurisprudencia califica de este modo, correrán a cargo del demandado.

Las cuotas hipotecarias y otras cargas de la propiedad sobre los bienes comunes, se regirán por el título constitutivo y, en consecuencia, cada uno las asumirá en la proporción le corresponda.

Se acuerda la división de los bienes comunes.

No ha lugar a pensión compensatoria a favor de la actora.

Sin costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-El único pronunciamiento que ha sido objeto de apelación es el relativo a la pensión compensatoria solicitada por la Sra. Mónica en la demanda. La sentencia ha denegado dicha petición y se reitera en esta alzada aunque reduciendo la cantidad que se reclama en dicho concepto a 800 euros al mes.

La sentencia deniega la pensión por considerar que se le ha atribuido el uso del domicilio; porque no acredita el mayor nivel de vida, o mayor calidad de vida, porque antes del matrimonio, tenía la misma cualificación profesional y el mismo estatus sin que haya acreditado que tuviera que abandonar estudios u ofertas laborales por razón del matrimonio o el cuidado de las hijas; porque no acredita que las excedencias para el cuidado de las hijas hayan sido necesarias; porque no consta que su dedicación a la casa haya excedido de aquella para la que legalmente venía obligada por el art. 5 CF y porque se ha mantenido su capacidad laboral.

El artículo 84 del CF establece como criterios a ponderar para determina el importe de la pensión, la situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia del divorcio y perspectivas económicas previsibles para uno y otro; la duración de la convivencia conyugal; la edad y salud de ambos; la compensación económica regulada por el artículo 41 y cualquier otra circunstancia relevante.

La situación económica en la que se encuentran ambos cónyuges, tanto cualitativa como cuantitativamente es desigual, como se verá, en perjuicio de la esposa, por lo que la Sala entiende que se dan los presupuestos legalmente previstos para tener derecho a percibir una pensión compensatoria. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de mayo de 2005 , la pensión compensatoria 'Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio». Constituye su presupuesto esencial «la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

En el presente caso se ha probado que la Sra. Mónica pidió una excedencia para el cuidado de las hijas y se reincorporó al trabajo en 2010 con un salario de unos 1.400-1.500 euros por catorce pagas. La convivencia matrimonial no ha mermado, como señala la sentencia, su capacidad de reinserción laboral, pues la situación de excedencia no le ha perjudicado, pero ello no impide valorar que su situación económica es notoriamente inferior después de la ruptura a la que mantiene el otro cónyuge y también a la que disfrutaba constante matrimonio. Parece exigir la sentencia que para tener derecho a percibir la pensión compensatoria se ha de demostrar que se disfrutaba de un nivel de vida muy superior, pero lo que hay que probar es, una capacidad o situación económica superior a la que se tiene después de la ruptura. En esta alzada se ha puesto en conocimiento de la Sala que ha sido despedida y que tenía derecho a una prestación de un importe ligeramente inferior a su salario de prestación por desempleo hasta noviembre de 2012, evidenciándose que ha percibido una indemnización, cuyo importe sin embargo no se ha querido facilitar. El carácter limitado de la prueba en segunda instancia impide poder valorar en toda su amplitud la situación real en estos momentos, de tal manera que no podemos afirmar si la situación de desempleo se va a perpetuar en el tiempo o constituye una situación coyuntural. No obstante lo anterior, aun partiendo de la situación laboral y económica de la Sra. Mónica en el momento de la ruptura, es decir, cuando se encontraba en activo percibiendo los ingresos antes referidos, la conclusión es la misma, su situación económica es inferior y ello le da derecho a percibir una pensión de esta naturaleza. No se requiere acreditar una dedicación especial al cuidado de las hijas ni la necesidad o conveniencia de la excedencia solicitada. En cualquier caso fue una decisión adoptada durante la convivencia matrimonial que no incide ahora en el nivel de ingresos de cada uno de los cónyuges.

La situación económica del Sr. Teofilo que se deriva de las pruebas practicadas es la siguiente: hasta enero de 2011 ostentaba el cargo de director de l'Escola d'Administració Pública de Catalunya, cargo que ocupaba desde marzo de 2007 cuando pasó a situación de excedencia en su calidad de funcionario como profesor de Universidad. Sostiene el demandado que el regreso a la Universidad implica un descenso importante de sus ingresos. Se ha probado que sus ingresos son inferiores pero no puede mantenerse la afirmación de la sentencia de que se hayan reducido a la mitad. En el año 2010 percibió de l'Escola d'Administració Pública una retribución dineraria de 86.519, 80 euros (brutos); el cambio a la Universidad implica que percibirá una retribución bruta de 52.383,76 euros, según ha certificado la Universidad, pero además de estos ingresos el Sr. Teofilo tiene otros ingresos procedentes de cursos, conferencias y publicaciones. Se ha alegado que dichas actividades, que podemos calificar de complementarias, están vinculadas con el cargo de director de l'Escola d'Administració, pero ha quedado acreditado todo lo contrario, pues obra en autos la hoja de datos fiscales del ejercicio 2006 cuando el Sr. Teofilo todavía no ostentaba el cargo de director de l'Escola, sino que trabajaba en la Universidad, de la cual se desprende con claridad que percibió una retribución bruta de 66.304 euros de la Universidad y otra de un montante de 65.962 euros por cursos, conferencias y publicaciones. Se estima por tanto probado que ahora, además de los ingresos procedentes de la docencia en la Universidad seguirá percibiendo cantidades por la realización de estas actividades complementarias que en ningún caso están vinculadas al cargo de director. Dichas cantidades pueden ser variables de un año a otro pues en 2010 alcanzaron 33.127,68 euros y hay que tener en cuenta que en todas las Declaraciones de Renta aportadas, en la que aparece la cantidad global, el Sr. Teofilo ha de devolver a Hacienda una cantidad considerable, de lo que se infiere que la mayoría de las cantidades abonadas lo son sin la retención correspondiente o con una retención inferior a la legalmente prevista, y ello implica que la cantidad neta disponible sea inferior, pero en cualquier caso puede afirmarse que sus ingresos por todos los conceptos pueden alcanzar una cantidad de unos 7.000/8.000 euros brutos mensuales, no inferior a 5.000/6.000 euros netos/mes, es decir más del triple de lo que percibía la Sra. Mónica cuando trabajaba. Es por ello que aun teniendo en cuenta la pensión de alimentos fijada a favor de las hijas de 1.000 euros al mes y aun teniendo en cuenta que se le ha atribuido el uso del domicilio a la madre con el contenido económico que ello implica, pues debe seguir abonando la mitad de la cuota hipotecaria de 569 euros y debe afrontar el gasto de otra vivienda, sigue habiendo desequilibrio y dicho desequilibrio debe ser compensado mediante el reconocimiento de una pensión compensatoria.

En cuanto al importe, esta Sala estima que debe cuantificarse en 500 euros al mes y que dicha pensión debe tener límite temporal, atendida la finalidad reequilibradora de la misma, pues como se recoge en la sentencia, la Sra. Mónica tiene capacidad de trabajo. Se excedería de dicha finalidad si se fijara la pensión con carácter indefinido condicionada a ulteriores circunstancias, por lo que se establece un periodo o límite temporal de seis años. Todo ello conduce a la estimación parcial del recurso, reconociendo a la Sra. Mónica una pensión compensatoria de 500 euros al mes por un periodo de seis años, pensión que se abonará por el Sr. Teofilo por meses anticipados, en doce mensualidades al año y que será actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

SEGUNDO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado parcialmente el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Mónica contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 793/2011 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución acordando que D. Teofilo abonará a la Sra. Mónica una pensión compensatoria de 500 eurosmensuales por un periodo de seis años, transcurridos los cuales cesará la obligación de pago, cantidad que se abonará mensualmente, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.