Sentencia Civil Nº 778/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 582/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/020781

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 582/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 540/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Filomena

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: ISABEL SANCHEZ DUQUE

Recurrido/a / Errekurritua: Gervasio

Procurador/a / Prokuradorea: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO FUENTES RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 778/2012

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de noviembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 540-11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrente Filomena representada por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por la Letrada Sra. Isabel Sánchez Duque.

Y como parte recurrida que se opone al recurso Gervasio , representada por el Procurador Sr. Martínez Guijarro y dirigido por el Letrado Sr. José Ignacio Fuentes Rodríguez.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 30 de marzo de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Emilio Martínez Guijarro, en nombre y representación de D. Gervasio , contra Dña. Filomena , con Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales, adoptando como definitivas las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a Dña. Filomena el uso de la vivienda familiar sita en Bilbao, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 , con su mobiliario y ajuar, cesando dicho uso exclusivo con la liquidación de la sociedad de gananciales.

La esposa deberá abonar los gastos que se devenguen por los consumos y suministros de la vivienda y por las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios de la citada vivienda.

2.- El esposo abonará a la esposa 362 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, cantidad que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y que el esposo deberá actualizar anualmente con arreglo al IPC anual que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades inmediatamente anteriores, adoptando las medidas legales oportunas en caso de impago.

3.- Se reconoce el derecho de Dña. Filomena a percibir directamente en la cuenta bancaria de la BBK nº NUM003 la mitad del importe correspondiente al arrendamiento de local comercial y negocio de carnicería, en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 1/09/2009.

Para dar cumplimiento a esta medida, líbrese oficio al arrendatario mercantil ALGOARENE, S.L. con domicilio en Berango, Ugao Bidea, nº 23, para que por quien corresponda se proceda a ingresar el 50% del importe de la renta que viene abonando a Dña. Filomena , en la cuenta bancaria de la BBK nº NUM003 abierta a su nombre.

4.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 582/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El elemental principio de economía procesal va a resolver la alzada. Aquiescencia absoluta en cuanto al derecho de pensión compensatoria de forma ilimitada en tiempo. No discusión de la base económica de cálculo, teniendo en cuenta que hay admisión de ir al 50%, es el hecho de concatenar disfrute por atribución de uso y vivienda y la necesidad de arrendar inmueble en el cual residir lo que hace que la proporcionaldiad no sea la admitida sino que se distorsione. La alzada pide la atribución equitativa lógicamente desde la presente.

Con simpleza, mientras no se liquide la sociedad de gananciales, régimen económico matrimonial, emana necesario el arrendamiento. Una vez liquidada la sociedad matrimonial la figura arrendaticia pierde tal carácter posicionándonos en situación primaria. Igualdad absoluta, por generación efectiva dual de ingresos, con subsiguiente derecho a reparto plenamente equitativo, al 50%.

Consecuencia de lo precedente, evitando por el principio señalado en el frostispicio, carece de razón de ser, el ir a una modificación de medidas ante los preclaros parámetros obrantes en las actuaciones, procede mantener la cuantía de la pensión compensatoria de la instancia hasta la data en la que se liquide y distribuya/adjudique la sociedad de gananciales, el régimen económico afectante al matrimonio, sus bienes. A partir de dicha fecha, la pensión de jubilación del actor, 1.178, 13 e. preclara la que sea a dicha data, en catorce pagas anuales, se divida entre dos, 589 e., por catorce mensualidades, con adaptación a concreción, conforme petitum, siendo, conformando la cuantía de la pensión compensatoria, incólume la no limitación temporal. Sin observaciones, plena ratificación, en cuanto al resto de la resolución. Clarificando el 50% de la pensión de jubilación desde de la liquidación de la sociedad ganancial.

No hay pronunciamiento en lo referente a las costas inherentes a la presente alzada.

SEGUNDO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación de Dª Filomena , contra la sentencia de data 30 de marzo de 2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Familia de los de Bilbao , en divorcio contencioso 540/11, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en el sentido de mantener la cuantía de la pensión compensatoria fijada en la misma hasta la data de liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación, distribución de bienes conformantes. A partir de dicha fecha la cantidad por tal concepto se fija en 589 euros, por catorce mensualidades/pagas, concretándose en el 50% de la pensión de jubilación en caso de que difiera de la cuantía obrante en actuaciones y tomada en consideración en la presente, incólume el resto de la resolución. Sin imposición de las costas concatenadas con la presente alzada.

Devuélvase a Filomena el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.