Sentencia Civil Nº 778/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 820/2013 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 820/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 677/2012

S E N T E N C I A Nº 778/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 677/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de Dña. Rocío , representada por la procuradora Dña. EMMA NEL.LO JOVER y dirigida por la letrada Dña. CRISTINA FLAQUER PONS, contra D. Alonso , representado por el procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y dirigido por el letrado D. MANUEL CÁRDENAS SALAMANCA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal como IMPUGNANTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Rocío , debo mantener las medidas acordadas en la sentencia dictada en el procedimiento número 382/2010 de este juzgado. Sin costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona , en los autos de modificación de medidas seguidos en aquel juzgado con el número 677/2012, en el sentido de solicitar que se amplíe el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de los menores y de la madre de los mismos, por ser el progenitor custodio, hasta la mayoría de edad de aquéllos y que se inadmita la prueba aportada por la parte demandada en la vista celebrada en el procedimiento de primera instancia por tratarse de documentos extemporáneos y vulnerar lo dispuesto en el artículo 270 de la LEC .

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación formulado solicitando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia con expresa condena en costas a la parte apelante, de la primera y de la segunda instancia por la temeridad con que ha instado las mismas. El ministerio fiscal se ha adherido al recurso de apelación en base al interés del menor y el hecho de que la guarda y custodia queda establecida en favor de la madre.

SEGUNDO.- Por su naturaleza procesal debe examinarse en primer lugar la solicitud de inadmisión de la prueba aportada por la parte demandada al acto de la vista celebrada el día 20 de febrero de 2013, que fue impugnada por la parte demandante por extemporánea, alegando que al tratarse de documentos del año 2011 no deberían haber sido admitidos, pudiendo haber sido aportados por la parte demandada con la contestación a la demanda.

La contestación a la demanda fue presentada el día 7 de noviembre de 2012 y los documentos 1 al 4, aportados en el acto de la vista son documentos del año 2011, que se refieren a gastos del demandado, por lo que deberían haber sido aportados con la contestación a la demanda, no concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en el apartado 1 del artículo 270 LEC . Al no admitirse por extemporáneos, estos documentos no se tomarán en consideración para la valoración de la prueba en esta resolución.

TERCERO.- Se solicita en este procedimiento por la parte actora la ampliación de la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la demandante y de sus dos hijos, hasta que el menor de los dos, -que actualmente tiene siete años de edad, alcance la mayoría de edad, alegando, como motivos para formular esta solicitud, que la madre es la que tiene atribuida la guarda de los dos hijos menores; así como los perjuicios que el traslado de domicilio comportará para los hijos, que están adaptados a su actual vivienda y, alegando también, que la parte demandada ha modificado su situación económica por el hecho de haber cambiado de trabajo.

La sentencia, cuya modificación se solicita, se dictó en fecha 17 de junio de 2011 , en el procedimiento de guarda y custodia contencioso (382/2010) seguido en el mismo Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona, y estableció en su parte dispositiva, entre otras medidas, la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante por un plazo de dos años.

Las circunstancias en base a las cuales se acordó esta medida y el soporte jurídico de la misma, se indican con claridad en los fundamentos de derecho de aquella resolución. En la misma se refleja la diferente realidad económica de la parte demandante y de la parte demandada, percibiendo la madre unos ingresos, que en el año 2008 ascendían a €52.504 anuales, por su trabajo en una empresa de teléfonos móviles. Los ingresos del demandado en la misma anualidad ascendieron a €24.059. El demandado fue despedido con posterioridad a aquella fecha y percibió la cuantía de €1.070 al mes en concepto de prestación por desempleo desde el mes de agosto de 2009 hasta el mes de mayo de 2010, recibiendo una indemnización de unos €90.000. Posteriormente fue readmitido y en la fecha de la sentencia sus ingresos ascendían a €1.921, contando horas extras. En el año 2011 los ingresos de la madre le comportaron un rendimiento neto de €55.150,55, extrayéndose de su declaración del IRPF correspondiente a aquel ejercicio que el promedio mensual neto de ingresos ascendía a €3.590,24. Ambas partes asumían el pago de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda.

Tras la valoración de las circunstancias económicas que concurrían en ambas partes en el año 2011, se consideró de aplicación lo dispuesto en el artículo 233-21 del Código Civil de Cataluña , y, en concreto, el apartado 1. a) del referido precepto, en el que se establece que:' la autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar (...) si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tienen medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos'. No obstante, se fijó un plazo de atribución de la vivienda familiar de dos años a favor de la madre.

La razón de ser de este precepto se expone con claridad en el preámbulo del Libro II del CCCat., en el que se hace referencia a las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar y se indica que las mismas presentan novedades importantes por el hecho de que, a pesar de que continua atribuyéndose preferentemente el uso de la vivienda familiar al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto, estableciéndose la posibilidad de que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tienen medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos. Expresamente se indica en el preámbulo que a través de ésta y otras modificaciones que se introducen, ' quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

Así se hizo constar en los fundamentos de derecho de la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2011 , al indicarse que, con independencia de su situación laboral, el Sr. Alonso no debía quedar perjudicado con una larga desposesión de la vivienda familiar sino era estrictamente necesario, no considerándose que lo fuera en aquel caso, por las razones que se indicaban en la sentencia, pues una vez transcurrido el plazo de atribución ambos progenitores podrían proveerse de una nueva vivienda.

Para que pudiese prosperar la acción de modificación de medidas ejercitada por la representación procesal de Doña. Rocío en su demanda, debería acreditarse la concurrencia en este caso de las circunstancias previstas en el artículo 233 -7 del CCCat . que posibilitan la modificación de las medidas definitivas adoptadas con anterioridad. De acuerdo con la interpretación jurisprudencial unánime, para que la acción de modificación de medidas pueda ser estimada judicialmente se requiere la concurrencia de circunstancias modificativas, que deben haberse producido con posterioridad a la resolución judicial que se pretende modificar y el cambio de circunstancias debe tener un carácter estable o duradero, imprevisto o imprevisible, es decir no voluntario, y no constituir un cambio meramente accesorio o periférico sino sustancial, es decir que debe afectar al núcleo de la medida que se adopta.

Por otra parte, en relación con la acción de modificación de medidas también cabe considerar que, si bien es cierto que en el artículo 233-7 CCCat . no se establece una limitación del número de procesos modificatorios que puedan interponerse, ni tampoco se exige que deba transcurrir un plazo determinado entre la sentencia que resuelva el anterior antes de promoverse uno nuevo; lo que no es objeto de debate es que el mismo no habilita anómalos cauces de revisión, al margen del sistema ordinario de recursos, de aquellas resoluciones que hayan alcanzado firmeza, no pudiendo volver a reproducirse una pretensión que ya haya sido resuelta en un proceso anterior, debiendo quedar debidamente acreditada la modificación sustancial de las circunstancias que se estimaron concurrentes en la anterior resolución para que pueda estimarse la acción de modificación.

En relación con la situación económica de ambas partes se desprende, a través de la prueba aportada a estas actuaciones, que la situación económica de la parte actora no consta que se haya modificado respecto de la que tenía en el año 2011, mientras que la situación económica del demandado, que actualmente trabaja como taxista, ha mejorado pues sus ingresos actuales ascienden a un promedio de €2870, si se toma en consideración la certificación del sindicato del taxi de Cataluña aportada, en la que consta que los ingresos diarios de media obtenidos por un taxi en el año 2012, en el área metropolitana de Barcelona, ascienden a un promedio diario de €143.54 y sus ingresos brutos durante el año 2013 ascenderían a un promedio mensual €3158, según se desprende también de la documentación aportada por la parte demandada al acto de la vista del Institut Metropolità del Taxi. Ambas partes continúan abonando la hipoteca que grava la vivienda familiar que asciende a algo más de €400 al mes a cargo del demandado, que posee el 60% y €385 al mes la parte demandante.

La valoración de la prueba aportada este procedimiento conduce a confirmar la resolución recurrida íntegramente por el hecho de no haberse producido, con posterioridad a la sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos, ninguna circunstancia susceptible de modificar aquella resolución. En primer lugar, el aumento de los ingresos del demandado no desvirtúa los motivos de atribución del uso de la vivienda familiar por un plazo de dos años a la madre, pues el fundamento de esta atribución radica, como se ha indicado, en las posibilidades económicas del progenitor a quien le correspondería por la guarda la atribución del uso de la vivienda. Teniendo en cuenta que las circunstancias económicas de la parte actora no consta que se hayan modificado, pudiendo la misma tener acceso a otro domicilio, permanece inalterada la finalidad que se pretendía en aquella resolución de limitar el tiempo de atribución de la vivienda para no causar un perjuicio indefinido a la parte demandada, que es copropietario de la vivienda.

La necesidad de proteger a los hijos menores de edad ya fue tomada en consideración en la anterior sentencia y ha sido tomada en consideración en la propia redacción del precepto que se aplicó en la misma, en el que se valoran los intereses en conflicto y se considera que el traslado de vivienda no comporta en sí mismo considerado un perjuicio para los menores, siempre que las necesidades de vivienda de los menores estén salvaguardadas, debiendo, por ello, realizarse un estudio de cada caso en concreto. En este caso, no se alega en la demanda que la madre de los menores no pueda habilitarse otra vivienda por motivos económicos, ni las circunstancias de los hijos se hayan modificado en algún extremo que permita concluir que el traslado a otra vivienda podría comportar para ellos un perjuicio que no hubiese sido valorado en la anterior resolución, manteniéndose por consiguiente las circunstancias que concurrían en aquella fecha, motivo por el que no procede la modificación de la resolución recurrida desestimándose el recurso en este extremo.

CUARTO.- Habiéndose estimado el motivo procesal esgrimido por el recurrente se aprecia en este caso la concurrencia de dudas jurídicas definitivamente resueltas en esta alzada lo que determina no efectuar especial declaración sobre las costas causadas de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC .

Al no haberse impugnado la sentencia recurrida por parte de la representación procesal de Don Alonso , no procede la condena en costas de primera instancia a la parte apelante, solicitada en el suplico de su escrito de oposición al recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Que estimando el motivo procesal y desestimando los motivos de fondo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rocío contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , en los autos de modificación de medidas (677/2012), de los que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.