Sentencia Civil Nº 778/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1523/2012 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 780 DE 2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1523 DE 2012.

SENTENCIA Nº 778/15

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a diez de diciembre de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 780 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, seguidos a instancia de la mercantil Art-Desarrollos Inmobiliarios S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Díaz y asistida por el Letrado Don José Ramón Cabello Hernández, contra Don Ovidio representado en esta alzada por el Procurador Don Javier Duarte Diéguez y defendido por el Letrado Don José Antonio Picón Aparicio; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el referido demandado contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de junio de 2012 , en el Juicio Ordinario número 780/010, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMANDOla demanda interpuesta por el por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz en representación de la mercantil ART. DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. CONDENOa DON Ovidio a:

cumplir el contrato privado de compraventa suscrito entre las partes en fecha 3 de marzo de 2006 referido ala vivienda sita en RESIDENCIA000 planta NUM000 puerta NUM001 de la localidad del Rincón de la Victoria ( Málaga)

Abonar a la actora la suma de 151.886,51 euros( CIENTO CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS Y CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS)

Abonar a la actora el 10% de interés de demora estipulado contractualmente .

Abonar a la actora la suma de 3.868,23 euros( TRES MIL OCHOCINETOS SESENTA Y OCHO EUROS Y VEINTITRÉS CÉNTIMOS) en concepto d egastos de amortización de crédito hipotecario desde la fecha en que debieron ser abonados pro el demandado.

Abonar a la actora la suma de 233,18 euros ( DOSCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS Y DIECIOCHO CÉNTIMOS)en concepto de gastos de Comunidad de Propietarios

Abonar a la actora el interés legal correspondiente hasta le pago o consignación desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado Don Ovidio , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la parte actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 9 de diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que, o bien acuerde la nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas al momento de contestación a la demanda, dado que no se ha cumplido por el órgano jurisdiccional con la obligación de velar por la correcta constitución de la relación jurídico procesal, ya que al haberse constatado por el funcionario interviniente en la diligencia de emplazamiento, a través del padre del apelante, la condición de Guardia Civil del demandado, debió procederse, antes de acudir a la vía edictal, a hacer las gestiones necesarias para obtener el domicilio del demandado en orden a su personal citación y emplazamiento, librando a tal fin oficio a la Dirección General de la Guardia Civil, o bien, si se entrase al fondo del litigio se desestime la demanda en su contra formulada, por existir incumplimiento por la parte demandante, ahora apelada, que se retrasó en la entrega de la vivienda y en la terminación de las zonas comunes ajardinadas denominadas 'patio inglés', sin que existiese supuesto de fuerza mayor que lo disculpase en los términos expuestos por la actora en su escrito de demanda. Se ha de comenzar, por tanto, con la impugnación de la Sentencia formulada en primer lugar por la posible nulidad del procedimiento por falta de notificación de la demanda y emplazamiento del demandado, ya que de prosperar haría innecesario el examen del motivo de fondo también alegado, y procedería la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la infracción determinante de nulidad.

SEGUNDO.-Planteada la nulidad procesal respecto del emplazamiento del demandado, por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento causando indefensión, motivo recurrente que procede ser estimado tal como ya ha resuelto esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencias nº 577/07 , 565/10 y 840/14 , entre otras, ya que es doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 110/1988, de 8 de junio , 1/1983, de 13 de enero , 37 de/1984, de 14 de marzo, 158/1985, de 26 de noviembre , 48/1986, de 2 de noviembre y 39/1987, de 3 de abril ) la que indica que los actos de comunicación procesal entre los órganos judiciales y las partes tienen como finalidad llevar al conocimiento de las mismas las decisiones y resoluciones judiciales al objeto que puedan aportar las posiciones que estimen convenientes en orden a la defensa de sus derechos e intereses, de manera que la correcta realización de dichos actos tiene trascendencia constitucional desde el momento en que la correcta ejecución de los mismos no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo la defensa de sus derechos o intereses legítimos, la acción que se está ejercitando contra él, siendo muy reiterada la doctrina legal que en idéntica línea viene enseñando que los actos de comunicación constituyen la garantía previa y necesaria sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías procesales que enumera la Constitución, de modo que la inobservancia de las normas reguladoras de un acto de comunicación podría colocar al interesado en una situación de indefensión contraria a este derecho fundamental ( STS 9/81 , 1/83 , 22/87 , 72/88 , entre otras muchas), señalando el Auto del Tribunal del Constitucional 766/1985, de 6 de noviembre , que las concretas garantías a través de las cuales se instrumenta y asegura el derecho de defensa jurídica: las notificaciones, citaciones y emplazamientos, cumplen una función relevante, pues al dar noticia sobre un acto o resolución, permiten al afectado adoptar aquellas medidas que considere que más eficientemente sirven a sus intereses; por consiguiente y, en el contexto del artículo 24 de la Constitución Española , la frustración de la función que cumple la notificación, provocada por la falta del oportuno acto de comunicación, o por la existencia de una irregularidad procesal en la realización de ese acto, que haya imposibilitado al justiciable la adopción de la medida suficiente para mantener sus alegatos y preservar sus intereses, conculca el derecho a la defensa jurídica,y de ahí que cobre especial importancia el primer acto procesal de comunicación, o sea, de emplazamiento o citación a juicio, porque sin él no existiría la garantía de su defensa. A estos efectos, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2008, de 14 de enero , que resume la doctrina constitucional consolidada sobre la indefensión producida por la defectuosa realización de los actos de comunicación procesal y, en particular, sobre la diligencia de emplazamiento, señalando: 'Una síntesis de los rasgos principales que definen el canon del control constitucional en esta materia se recoge en la STC 293/2005, de 21 de noviembre , en los siguientes términos:'En síntesis, hemos reiterado la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero ), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja,'no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , y 128/2000, de 16 de mayo )' ( STC 268/2000, de 13 de noviembre ). Por las razones expuestas, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (ya desde la STC 9/1981, de 31 de marzo ). En congruencia con lo anterior, hemos señalado que la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo válida constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación,'no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación ( SSTC 39/1987, de 3 de abril ; 157/1987, de 15 de octubre ; 155/1988, de 22 de julio , y 234/1988, de 2 de diciembre )' ( STC 16/1989, de 30 de enero ; en el mismo sentido las posteriores SSTC 219/1999, de 29 de noviembre ; 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3 , y 268/2000, de 13 de noviembre ). En tales casos resulta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatario de la notificación. Así, hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (entre otras muchas, la más reciente STC 40/2005, de 28 de febrero )'. En relación con el último elemento que recoge la doctrina transcrita, referido a los datos contenidos en las actuaciones, este Tribunal ha otorgado el amparo, por ejemplo, en aquellos casos en que se acudió a los edictos pese a que en las actuaciones aparecía un teléfono en el que la demandada podía ser localizada ( STC 65/2000, de 13 de marzo ), o cuando no se intentó previamente la notificación personal en el domicilio señalado por el vecino con el que se había practicado el acto de comunicación que resultó negativo ( STC 232/2000, de 2 de octubre ) o, en particular, y por lo que interesa al presente caso, en otro domicilio del demandado que constaba en autos ( SSTC 81/1996, de 20 de mayo ; 82/1996, de 20 de mayo ; 29/1997, de 24 de febrero ; 254/2000, de 30 de octubre ; 268/2000, de 13 de noviembre , entre otras).'En el presente caso, se intentó el emplazamiento en el domicilio que aparecía en el contrato de compraventa del demandado, en la calle Esperanto, 5, 10 D de esta ciudad de Málaga, con resultado negativo, atendiendo al notificador el padre del interesado, Don Alfonso , quien le manifestó que hacía tres años que no veía a su hijo, ni conocía su paradero, y que lo único que podía aportar es que su hijo es Guardia Civil y estaba destinado en Huelva,y dado traslado a la parte actora se interesó que se librara oficio a la Dirección General de la Policía (sic) y a las oficinas de averiguación patrimonial, haciéndose por el Juzgado estas últimas, donde apareció un nuevo domicilio en la CALLE000 número NUM002 , planta NUM003 , donde resultó igualmente negativo, así como a otro domicilio en Las Palmas de Gran Canaria, con idéntico resultado. Pero no se hizo ninguna gestión en la Dirección General de la Guardia Civil a donde el padre del demandado les había dirigido, resultando que según certifica el Coronel de la Guardia Civil Director del Centro de Coordinación Regional de Canarias con fecha 10 de septiembre de 2012, el demandado, que es Comandante de dicho Cuerpo en situación de servicio activo, prestaba sus servicios desde el 17 agosto 2011 en dicho Centro de Coordinación Regional, habiendo estado en comisión de servicios anteriormente entre el 1 de octubre de 2009 y el 7 de abril de 2010, cuando tenía su destino en la provincia de Huelva. Si se hubiese oficiado a la Dirección General de la Guardia Civil, no hay duda de que se hubiera producido su localización, indicada por su padre desde el primer intento de emplazamiento en el domicilio que aparecía en el contrato, pues no solamente pertenecía al Benemérito Instituto sino que tenía en el mismo el grado de Comandante, y, por tanto, ha habido una infracción esencial de las normas del procedimiento, susceptible de causar indefensión a una parte, al no haber practicado el emplazamiento del demandado agotando lo previsto en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que en ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso, como era en este caso por su condición de funcionario público los del Cuerpo al que pertenece el demandado, continuándose el procedimiento y dictándose la sentencia ahora apelada. Por todo ello, se ha de estimar la nulidad de actuaciones pretendida en la impugnación de la Sentencia conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al concurrir defectos de forma que han causado indefensión al demandado, privándosele de la posibilidad de personarse y defenderse de la acción frente al mismo ejercitada, por lo que procede declarar la nulidad de actuaciones, las cuales deberán retrotraerse al momento inmediatamente anterior al emplazamiento del demandado, al que se dará trámite para contestar en forma, siguiéndose el procedimiento por sus demás trámites.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier Duarte Diéguez en nombre representación de Don Ovidio , debemos de declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada el día 26 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga en el Juicio Ordinario número 780 de 2010, retrotrayendo las actuaciones al momento en el que tuvo lugar el emplazamiento de la parte demandada, a quien se dará trámite para la contestación a la demanda, siguiéndose la tramitación de dicho procedimiento de nuevo por sus propios cauces, y sin que haya lugar por ahora a hacer imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.