Sentencia CIVIL Nº 778/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 690/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000690/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 778/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª MARTA VICENTE DE GREGORIO

En Valencia, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000469/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª . Carla representada por el Procurador D. DANIEL VIZCAINO GANDIA y defendida por la Letrada Dª . MARIA DESAMPARADOS MORANT CUENCA y de otra como demandado, D. Juan María , no comparecido en la alzada. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 20-10-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO.-Estimo, en parte, la demanda de Modificación de Medidas presentada por Carla frente a Juan María , y la reconvención presentada por Juan María frente a Carla , y en consecuencia se modifican las medidas definitivas de la sentencia de divorcio 222/2009 de este Juzgado en los siguientes pronunciamientos:1.- Respecto al régimen de convivencia y de relaciones se establecen dos fases:a.- una primera fase, desde la presente resolución y hasta las vacaciones de navidad (2015-2016):- se mantiene un régimen de convivencia individual del menor a favor de la madre.- se fija el siguiente régimen de relaciones del menor a favor del padre.- lunes y miércoles de 19 a 21 horas, y - fines de semana alternos, desde el jueves a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas.b.- una segunda fase, a partir de las vacaciones de navidad, - se fija un régimen de convivencia compartida.El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de convivencia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, en la que el progenitor que disfruta de la convivencia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.- se fija un régimen de relaciones a favor del progenitor con el que no conviva la semana correspondiente consistente en dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves de 17 a 21 horas.- Respecto de ambas fases los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.Tales peridos vacacionales, se distribuirán:a) Verano: Se distribuyen las vacaciones escolares estivales de julio y agosto por quincenas, de modo que corresponderá a un progenitor la primera quincena de julio y agosto, y al otro la segunda quincena de dichos meses.b) Semana Santa: Se establecen dos periodos de una semana cada uno de ellos.c) Navidad y Reyes: Se distribuyen dichas vacaciones en dos periodos, comprendidos el primero de ellos entre el día 22 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día 6 de enero.c- Los progenitores deben comunicarse todas las decisiones que adopten con relación al hijo menor debiendo establecer un cauce de comunicación adaptado a sus circunstancias y de no ponerse de acuerdo se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de su recepción y contenido. De no contestar el progenitor receptor, podrá entenderse que presta su conformidad. d- Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones del menor con el otro progenitor durante el periodo de tiempo en el que cohabite con él. En cualquier caso el progenitor que no tenga en su compañía al menor podrá comunicarse telefónicamente con él, respetando en todo caso los periodos de descanso, de comidas y los destinados al desarrollo de las actividades escolares y extraescolares.e- Respecto del régimen de relación del menor con sus abuelos y abuelas, y otros parientes y personas allegadas, procede acordar que dichos familiares podrán relacionarse con el menor aprovechando la estancia del menor con el progenitor de la línea correspondiente, materna o paterna y sin perjuicio, claro está, de que tales parientes ejerciten tal derecho. Ambos progenitores deberán, en todo caso, facilitar las relaciones con los parientes de su línea correspondiente. 2.- respecto a los gastos ordinarios de atención:Debemos distinguir las dos fases anteriores:a.- en la primera fase , en concepto de tales gastos el padre abonará a la madre la cantidad de 250 euros mensuales, durante los cinco primeros días de cada mes, en la siguiente cuenta bancaria: BBVA IBAN NUM000 . Dicha cantidad se incremtnerá anulamente confomre al I.P.C, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la sentencia que apruebe el presnete pacto de convivencia.b.- en la segunda fase, Juan María debe abonar a Carla 100 euros mensuales durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria citada. A parte de lo anterior, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando el resto de los gastos ordinarios en un porcentaje al 50%.3.- los progenitores deberán someterse a terapia familiar en el SEAFI de DIRECCION000 , a fin de recuperar la buena relación que mantuvieron en el pasado.4.- Carla continuará en el uso de la vivienda familiar, limitando ese uso temporalmente, hasta que se proceda a su liquidación, respetando en todo caso un periodo mínimo de 5 años de uso a su favor.Fijo una compensación mensual por uso a cargo de Carla y a favor de Juan María en 75 euros mensuales durante el tiempo de uso.Se faculta a Carla para que opte:1. por abonar ese importe mensualmente a Juan María , pudiendo compensarse con los 100 euros mensuales que le debe abonar, por lo que en definitivia éste le debería abonar 25 euros mensuales.2. por computar el importe total debido por este concepto en el momento de la liquidación de ganaciales y a costa del caudal que a ella le pudiera corresponder.Y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Carla se impugna la sentencia de instancia en cuanto ha otorgado la custodia compartida de su hijo entre ambos progenitores siendo así que las relaciones entre los padres son nulas y que la opinión del menor era favorable a la custodia materna.

SEGUNDO.-Las partes contrajeron matrimonio en el año 2003 , naciendo de dicha unión Gonzalo , el NUM001 de 2005. Por sentencia de divorcio de 7 de octubre de 2005 se homologó el acuerdo alcanzado por las partes en orden a regular los efectos de su ruptura, acordando la custodia materna, la atribución a la esposa e hijo de la vivienda familiar, un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión alimenticia a su cargo de 150 euros mensuales.

El progenitor al tiempo del divorcio se encontraba en desempleo, y actualmente trabaja para la mercantil Cartonajes Bernabeu S.A. en turnos rotativos, obteniendo unos ingresos de alrededor de 1100 euros . Vive en el domicilio de su actual pareja, propiedad de ésta. La progenitora vive en el domicilio que fuera familiar con su actual pareja, se encuentra en el paro obteniendo la prestación por desempleo.

El informe pericial obrante a las actuaciones (folios 120 y siguientes ) y ratificado en el acto del juicio verbal concluye acerca de la capacidad de ambos progenitores para atender la crianza de su hijo, sin que existan razones que desaconsejen la custodia compartida. Ambos viven en la localidad de DIRECCION000 .

La sentencia de instancia establece un régimen progresivo para llegar a alcanzar la custodia compartida en dos fases. En la primera de ellas, hasta las vacaciones de Navidad, se amplían las visitas entre Gonzalo y su padre y se establece una alimenticia de 250 euros. En la segunda fase los alimentos se reducen a 100 euros a cargo del progenitor en la fase de custodia compartida. Se atribuye el uso del domicilio familiar por un periodo mínimo de 5 años y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales compensando en 75 euros a la otra parte por la pérdida de dicho uso, dándole una opción en el pago de dicho importe.

Por la progenitora se recurre únicamente la custodia compartida.

TERCERO.-Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , avalada por la STS de 27-09-11 , en la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia; por la Observación general núm. 14 (2013) de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial , así como el Convenio europeo sobre ejercicio de los derechos del niño de Estrasburgo, ratificado por España en febrero de 2012 (BOE 21-02.-2015) , en todos ellos se destaca la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y bien se aplique la normativa común - artículo 92 del C.Civil - como la normativa autonómica- Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convive- resulta que será siempre el interés del menor el que deba guiar la resolución judicial. Y en la delicada tarea de determinar cuál sea ese interés, la Sala como el Juzgador a quo debe asesorarse del informe imparcial que realiza el perito judicial, quien por su formación se encuentra en mejores condiciones de determinar , en el caso concreto sometido a su decisión, cual es la mejor opción que preserva el interés del menor. Y a este respecto el informe pericial judicial del perito que fue ratificado en el acto del juicio sometiéndose a las preguntas que le fueron formuladas por las partes es los suficientemente concluyente para dedicir que la custodia compartida es lo mejor para Gonzalo , que si bien es cierto muestra reticencias a la misma, ello no empece que se revele como una solución beneficiosa para el mismo, al participar de su crianza ambos progenitores.

En consecuencia, ninguna errada valoración d ella prueba practicada en la instancia ha sido cometida por parte del Juzgador a quo, procediendo en consecuencia, la integra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carla .

Segundo.-Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.