Sentencia Civil Nº 778/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1203/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001203/2016

SENTENCIA NÚM.: 778/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA

DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN,el presente rollo de apelación número 001203/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000931/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a Encarna y Ignacio representado por el Procurador de los Tribunales CRISTINA COSCOLLA TOLEDO, y asistido del Letrado ROSA MARIA PI GIMENEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA en fecha 19/11/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimado la demandaformulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CRISTINA COSCOLLA TOLEDO en nombre y representación de Encarna y Ignacio contra la entidad CAIXABANK SAy debo declarar y declaro la nulidad(anulabilidad por vicio en el consentimiento) del Contrato de Permuta Financiera de Intereses exclusivamente para Consumidores de fecha 12 de junio de 2008;condenando a la demandadaa estar y pasar por dicha declaración, así como a restituir a los demandantes el importe de las liquidación negativas satisfechas y sus intereses desde la fecha de cargo en la cuenta de aquellas, así como las que se devenguen hasta el efectivo pago del principal. Con imposición de costas ala parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad Caixabank, S.A. (en adelante, Caixabank) se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia por la que se estima la demanda promovida contra la mercantil indicada por don Ignacio y doña Encarna (en ejercicio de la acción principal de nulidad o anulabilidad contractual por vicio grave del consentimiento, prestado por dolo y por error, de un contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores firmado con fecha 12 de junio de 2008, y subsidiaria de resolución contractual, con condena a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas consecuencia de dicho contrato), pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, que se tiene por reproducido.

El recurso de apelación articula los siguientes motivos de apelación:

1.- Infracción de la consolidada doctrina jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Valencia sobre la imposibilidad de anular un contracto ya extinguido por su cumplimiento por el transcurso del plazo de duración convenido.

2.- Error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de vicio en el consentimiento de los demandantes a la hora de suscribir el contrato de swap.

3.- Error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de asesoramiento financiero.

4.- Error en la valoración de la prueba en relación a si la parte demandada cumplió las obligaciones de información previstas en la normativa MiFID.

Y termina por suplicar la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda de nulidad, con expresa imposición a la parte actora de las costas de la instancia.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 682 y los sucesivos), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la entidad bancaria en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.

SEGUNDO.-Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Como punto de partida, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1) El 12 de junio de 2008, Caixa de Barcelona, La Caixa, hoy Caixabank, y Encarna y Ignacio , mediante documento privado, firmaron un contrato (folio 146) denominado 'Contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores', que tenía por objeto un instrumento financiero para la cobertura del riesgo de tipo de interés del crédito hipotecario, por el que el cliente se obliga a pagar a La Caixa el importe del Pago, si tiene signo positivo, y La Caixa se obliga frente al cliente al pago del importe del Pago, si tiene signo negativo, al tipo variable euribor oficial, margen: 1'50%, con importe nocional: 79.572'69 euros, meses: 354, tipo fijo: 7'024%; con duración hasta el 1.1.2012; de forma que el cliente paga a La Caixa si el tipo de interés variable queda por debajo del tipo de interés fijo, y el cliente cobra de La Caixa si el tipo de interés variable queda por encima del tipo de interés fijo.

2) El contrato de swap está vinculado con un crédito abierto con garantía hipotecaria (folio 116) concedido por La Caixa, hoy Caixabank, a los Sres. Encarna y Ignacio , por importe de 80.000 €, que grava la vivienda de estos, formalizado en escritura pública de fecha 12 de junio de 2008, con duración hasta el día 30.6.2038, a interés variable siendo el tipo inicial del 6'65% (doc. 1 de la demanda: copia de la escritura de préstamo).

3) Fue la entidad La Caixa, por medio de sus empleados, quien ofreció el producto a los clientes (así se admite en la contestación a la demanda, donde se niega que se ofreciera un seguro pero se alude expresamente a la 'oferta del producto contratado' -folio 284-).

4) No consta acreditado que los concretos empleados de la entidad que intervinieron en la formalización de los productos informaran al cliente, ni tampoco consta si explicaron las características del producto o le pusieron ejemplos de su posible funcionamiento; tampoco consta si advirtieron a los clientes de que si el Euribor bajaba tendría liquidaciones negativas, ni si se les facilitó documentación relativa al producto hasta el momento mismo de la firma. Tampoco consta que la entidad informase 'del efectivo riesgo del negocio al cliente', que no contó con más información que la derivada del propio contrato (la carga de la prueba de haber facilitado información a los clientes la tiene la entidad bancaria, y esa prueba no ha tenido lugar, por lo que a la información verbal se refiere, al no haber declarado como testigo el empleado de la entidad de crédito).

El mismo día de la firma de la escritura y del contrato de swap, los clientes firmaron un documento denominado 'Evaluación de conveniencia', en el que las respuestas a las preguntas que se realizan o a la información que se pide están mecanografiadas (folio 151)

5) Además del contrato de swap, objeto de este litigio, no consta que los Sres. Encarna y Ignacio hayan celebrado otros contratos sobre productos similares; y no consta que tuvieran experiencia en la contratación de productos financieros complejos.

6) Se han practicado liquidaciones a favor del banco por un importe total de 6.613'79 euros (doc. 10 de la demanda: folios 182 y siguiente).

7) La demanda se interpuso con fecha 11 de junio de 2012 (Diligencia de Decanato).

TERCERO.-En el primero de los motivos se alega que no cabe anular un contracto ya extinguido por su cumplimiento por el transcurso del plazo de duración convenido; pues, dice, el contrato de fecha 12 de junio de 2008 tenía una duración contractual que finalizó el 1 de enero de 2012, fecha en que se produjo la última liquidación del contrato.

El motivo se rechaza. La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC ).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Recientemente la STS de 24 de mayo de 2016 , Pte: Marín Castán, del Pleno, ha matizado la anterior doctrina diciendo que 'en los contratos de tracto sucesivo que no presenten especial complejidad, como es el caso del arrendamiento litigioso, un arrendamiento de cosa, la consumación se produce, a los efectos del cómputo inicial del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 CC , cuando quien luego alegue el dolo o el error hubiera recibido de la otra parte su prestación esencial'. Pero la matización no es aplicable al caso presente, primero, porque el contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap es un contrato complejo, y segundo, porque no es sino hasta el final de la duración convenida cuando se termina de recibir las prestaciones por ambas partes.

Resumiendo, en el caso presente, interpuesta la demanda sólo unos meses después de la consumación del contrato, no cabe duda de que los demandantes podían instar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento.

CUARTO.-Por lo que respecta a los otros motivos de apelación, van a examinarse conjuntamente. Todos ellos tienen en común que se refieren a la valoración de la prueba. Se cuestiona que exista vicio en el consentimiento de los demandantes a la hora de suscribir el contrato de swap, pues los actores impugnan el contrato porque no están conformes con su resultado, ya que no reclamaron hasta un año después de la primera liquidación negativa. Se rechaza que exista asesoramiento financiero, pues la entidad demandada se limitó a informar sobre el producto a los actores en cumplimiento de la obligación legal prevista en el art. 19.1 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre . Y se afirma que la parte demandada cumplió las obligaciones de información previstas en la normativa MiFID, pues de la documental de la contestación (docs. 9 y 10) se desprende que a los actores se les realizó el test de conveniencia y se les informó de los derechos que la normativa MiFid les reconocía como clientes minoristas, además de las explicaciones dadas por un empleado de la entidad.

Y para hacer ese examen se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de contratos, pues, como dice la STS de 8 de julio de 2014 , Pte: Seijas Quintana, se trata de 'un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato'.

QUINTO.- Con relación a productos financieros complejos, y más concretamente con relación aun contrato de permuta financiera o contrato de swap de tipos de interés, la STS de 20 de enero de 2014 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, sentencia nº 814/2013 , expone el alcance de los deberes de información y asesoramiento y las diferentes consecuencias jurídicas que pueden derivarse del incumplimiento de estos deberes de información; y esa doctrina del Pleno del Tribunal Supremo ha sido reiterada en posteriores resoluciones; así: las SSTS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014 y nº 385/2014 ; STS de 8 de julio de 2014, Pte: Seijas Quintana, nº 387/2014 ; STS de 26 de febrero de 2015 , Pte: Marín Castán; STS de 15 de septiembre de 2015 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno; STS de 20 de octubre de 2015 , Pte: Sancho Gargallo; STS de 10 de noviembre de 2015 , Pte: Vela Torres; STS de 13 de noviembre de 2015 , Pte: Sarazá Jimena; STS de 11 de mayo de 2016 , Pte: Vela Torres; STS de 19 de mayo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena; STS de 1 de junio de 2016 , Pte: Sancho Gargallo.

La STS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014 , con cita de la STS de 21 de enero de 2014 y la STS de 18 de abril de 2013 -ésta anterior a la normativa Mifid- recuerda que 'el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa', y resume la doctrina expuesta en la STS de 21 de enero de 2014 , sobre eldeber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en los siguientes puntos:

'1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso elswap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata elswap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Y añade unas precisiones: por un lado, que hay unservicio de asesoramiento financierocuando el banco efectúa un ofrecimiento personalizado delswapal cliente, por lo que está obligado a efectuar el test de idoneidad; y por otro, que la circunstancia deque elswapfuera ofrecido a los clientes para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 , con el fin de informar de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles,no excluye que ese ofrecimiento sea una recomendación personalizadadeterminante de la existencia de asesoramiento financiero'.

En cuanto a lacasuística, dijimos en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de mayo de 2016 , Pte: Martorell Zulueta, que el Tribunal Supremo 'ha venido justificando sus pronunciamientos estimatorios de las pretensiones deducidas, en la concurrencia de las siguientes conductas:

a) La omisión de la información que permitiera comprender las características más relevantes del contrato ( STS 9/12/15 ).

b) La ausencia de información sobre los riesgos ( STS 10/12/15 ), o sobre las consecuencias de la fluctuación ( STS 29/12/15 ) o sobre el coste de cancelación ( STS 25/11/2015 )

c) No asegurarse de su comprensión por el cliente ( STS 15/10/15 )

d) Obviar el análisis de la situación del cliente ( STS 10/11/15 ).

e) No comprobar la adecuación del producto al perfil ( STS 17/12/2015 )

f) Inducir a la contratación conociendo la situación económica financiera del cliente y la inadecuación del producto para el mismo ( STS13/10/2015 )

g) No entregar la documentación contractual ( STS 10/11/15 ) o hacerlo de forma incompleta ( STS 13/10/15 ).

h) Desplazar al cliente el deber de informarse ( STS 20/11/2015 )

i) Presumir que el cliente tiene conocimientos financieros suficientes ( STS 22/12/2015 ).

j) O comercializar el producto a través de empleados carentes de los conocimientos necesarios para cubrir el deber de información exigido ( STS 9/12/2015 ), entre otras conductas'.

Y por la relación que guarda con el presente recurso, la STS de 26 de febrero de 2015 , Pte: Marín Castán, en un supuesto en que se efectuóel test de conveniencia pero no el test de idoneidad pese a que 'el swap fue ofrecido por la entidad bancaria', concluye que 'la entidad de crédito demandada ofreció el swap a la demandante, cliente minorista, no realizó el test de idoneidad -que era obligado ya que al comercializarse el swap como recomendación personalizada el servicio prestado fue de asesoramiento financiero- y no hubo información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato', y dice también, tras insistir en la cita de la STS de 7.7.14 y de 20.1.14 , que 'no está de más añadir -puesto que la entidad financiera realizó un test de conveniencia- que nada relevante aporta su contenido, pues lo único que deriva de él es la nula experiencia previa del cliente en productos financieros complejos, por lo que, en ningún caso, pudo servir de justificación para el incumplimiento por el banco del deber de información mediante el test de idoneidad previo a la contratación'.

SEXTO.-Teniendo presente la doctrina que emana de las resoluciones citadas -aplicables al caso-, debe confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad por vicio de consentimiento por error que se contiene en la sentencia de instancia, por lo siguiente:

En primer lugar, el hecho de que los demandantes no hubiesen reclamado hasta un año después de la primera liquidación negativa no significa que consintieran o confirmaran el contrato viciado, como bien dice la sentencia apelada, máxime cuando consta que intentaron cancelar el contrato e incluso presentaron quejas ante el Defensor del cliente ya en 2010 (folio 247), y ante el servicio de reclamaciones del Banco de España (folio 251). Los clientes no manifestaron, a través de su comportamiento, una inequívoca aceptación de los resultados del contrato, sino que efectuaron actos expresos de rechazo.

En segundo lugar, fue la entidad demandada quien ofreció el producto a los clientes, lo que supone claramente un servicio de asesoramiento, sin que sea necesario para entenderlo así que llegara a formalizarse un contrato de asesoramiento entre las partes. Y, como dice la STS de 8 de julio de 2014 , Pte: Seijas Quintana, 'paradiscernir si un servicio constituye o no un asesoramientoen materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público''.

En tercer lugar, no se efectuó un test de idoneidad, que era lo preceptivo en este caso; el test de conveniencia se efectuó el mismo día de la contratación y del mismo sólo se desprende los escasos conocimientos de los clientes sobre este tipo de productos.

En cuarto lugar, partiendo del hecho de que la única documentación que consta entregada para informar al cliente es el propio contrato de swap, no cabe duda que se trata de una información insuficiente. Como dice la STS de 19 de mayo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena, con cita de la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , '(e)n este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato. La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente'.

Finalmente, puede añadirse que no consta que se diera información concreta sobre los riesgos del producto; la información debió facilitarse antes de la formalización del contrato, y según la documentación aportada por las partes, la escasa información escrita facilitada, se dio el mismo día de la firma del contrato. Y tampoco consta que se diera información sobre los costes de cancelación del producto.

SÉPTIMO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Gil Bayo, en nombre y representación de Caixabank, SA, contra la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 14 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 931/14 a que este Rollo se refiere, que debo confirmar en su integridad.

2) Se imponen las costas de la alzada a Caixabank y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.