Sentencia CIVIL Nº 778/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 905/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 905/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 386/2016
Parte recurrente/Solicitante: Mario
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: SUSANNA ANTEQUERA MEDINA
Parte recurrida: Silvia
Procurador/a: Juan Garcia Garcia
Abogado/a: MONICA PIÑOL PIÑOL
SENTENCIA Nº 778/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Doña María Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 11 de julio de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 386/2016 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 1 de DIRECCION000 , a instancia de D. Mario , representado por el procurador D. JUAN ALVARO
FERRER PONS y dirigido por la letrada DOÑA SUSANNA ANTEQUERA MEDINA, contra DOÑA Silvia ,
representada por el procurador D. JUAN GARCIA GARCIA y dirigida por la letrada DOÑA MONICA PIÑOL
PIÑOL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de junio de 2018, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de D. Mario , contra Dña.

Silvia , declarando el cese y extinción de la pensión alimenticia establecida en su día a favor del hijo Jose Pablo , manteniendo la fijada en favor del hijo Luis Manuel , y manteniendo vigente el derecho de uso sobre la vivienda sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 la de DIRECCION000 , que queda atribuido a la esposa y al hijo Luis Manuel . Cada una de las partes satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en aplicación de lo establecido en el artículo 394.2 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Mario .

En el recurso de apelación interpuesto solicita la revocación de la sentencia objeto del mismo, con la consecuencia de declarar la extinción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Luis Manuel , a cargo del progenitor, por las causas reflejadas en la demanda rectora del proceso o de manera subsidiaria se reduzca su cuantía hasta la cifra de 150 euros mensuales durante el plazo de un año.

Además peticionó el cese del uso del domicilio familiar en favor de la actora e hijos o se limite tal derecho por un año.

La apelada Doña Silvia se ha opuesto al recurso de apelación y ha instado la confirmación de la sentencia objeto del mismo.



SEGUNDO.- La sentencia de divorcio de 20 de noviembre de 2003 , tras la declaración de la disolución del vínculo matrimonial que unía a las partes del proceso consensuado, aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Se estipuló la constitución de pensiones de alimentos para los hijos entonces menores de edad, Jose Pablo y Luis Manuel , a cargo del progenitor no custodio.

En el presente proceso de modificación de medidas del divorcio se ha apreciado causa extintiva de la pensión de alimentos de Jose Pablo , mayor de edad con independencia económica acreditada, estimándose la pretensión deducida al respecto en la demanda que dio curso al proceso. Tal declaración extintiva de la pensión de alimentos ha sido aceptada por la demandada, al no interponer contra la misma recuso de apelación o impugnación de la sentencia, deviniendo firme por consentida y en consecuencia con efectos de cosa juzgada, sin que respecto a la misma proceda efectuar variación de clase alguna.



TERCERO.- La cuestión que se debate en sede de la presente alzada procedimental, es la relativa a la pensión de alimentos de Luis Manuel , y en definitiva si procede declarar su mantenimiento o su extinción o reducción cuantitativa.

En la actualidad Luis Manuel tiene 21 años de edad, en el tiempo del dictado de nuestra sentencia.

El mismo terminó sus estudios el 3 de febrero de 2016, sin que desde entonces haya cursado cursos de formación o acceso a la universidad, sin constancia además de búsqueda activa de un puesto de trabajo. El trastorno mixto de conducta que padece no tiene la suficiente entidad para evitar el acceso al mercado laboral, al no haber obtenido grado alguno de incapacidad o invalidez.

En su declaración testifical expuso el cese de sus estudios y la actividad de música con el bajo o guitarra.

En el interrogatorio de parte, causado a la demandada, explicó que Luis Manuel tocaba música en la calle y vendía cerveza por las noches y que nunca había suscrito un contrato laboral.

La actitud pasiva de Luis Manuel en cuanto a la búsqueda de empleo o de seguir estudiando para completar su formación, con vida en cierta forma bohemia y carente de responsabilidad para acceder al merado del trabajo, unido al hecho de la total falta de comunicación con su padre durante años, sin causa justificada, determina la consecuencia de causa extintiva de la pensión de alimentos ante la ausencia a él imputable del ejercicio de actividad retribuida unido a la concurrencia de la causa del artículo 237.13 a) del Código Civil de Catalunya, por apreciarse motivo de desheredación del artículo 451-17 de tal Texto legal.

En base a tales motivos esgrimidos por el apelante en su recurso de apelación, procede declarar la extinción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Luis Manuel desde la fecha del dictado de nuestra sentencia.



CUARTO.- La vivienda familiar fue adquirida por el demandante en fecha 4 de julio de 1985, es decir antes de la celebración del matrimonio con la demandada, figurando como de titularidad exclusiva del mismo.

En el convenio regulador del divorcio se atribuyó el uso de la vivienda familiar en favor de la esposa e hijos menores de edad.

En el tiempo de la suscripción del convenio estaba vigente el Código de Familia de Catalunya de 15 de julio de 1998, y en consecuencia el artículo 83 del mismo, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda conyugal. En sus apartados el precepto se refería a la concesión del uso en favor de uno u otro de los cónyuges, haciendo abstracción de concederlo también en favor de los hijos mayores o menores de edad.

La estipulación pactada entonces ha de ser interpretada en el sentido de que la atribución del uso del domicilio conyugal, fue establecido a tenor de ostentar la progenitora la guarda de sus hijos, por lo que debía de extenderse hasta la mayoría de edad de los mismos, pudiendo después, cosa que no efectuó, en sede del pertinente proceso de modificación de medidas el mantenimiento del uso por motivo de mayor necesidad.

La demandada lleva 15 años utilizando la vivienda familiar, primero por ostentar la guarda de sus hijos, y continuando después de la mayoría de edad en tal uso, el cual es de propiedad exclusiva del accionante.

En base a ello, y ante la mejora de su capacidad económica al prestar servicios laborales, descritos en la sentencia, y ser partícipe en la herencia de dos inmuebles, en el porcentaje reseñado en la misma, mientras que el titular del inmueble está en régimen de arrendamiento con abono de renta de 930 euros mensuales, junto a su actual esposa e hijo en común, procede estimar la pretensión subsidiaria del recuso de apelación, en el sentido de mantener el uso por un periodo de 1 año desde la fecha de nuestra sentencia, tiempo suficiente para la búsqueda de otra en la que residir la demandada.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, conduce a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ALVARO FERRER PONS, en nombre y representación de D. Mario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , el 24 de mayo de 2017, en proceso de modificación de medidas, número 386/2016, con la consecuencia de la revocación parcial de la indicada resolución, en el sentido de extinguir la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Luis Manuel , a cargo del progenitor, desde la fecha del dictado de nuestra sentencia.

Además mantenemos la atribución del uso de la vivienda familiar, en favor de la demanda, por un periodo de tiempo de un año desde nuestra sentencia.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin que efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.