Sentencia CIVIL Nº 778/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 76/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 778/18
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Doña María Victoria Fernández de Molina Tirado
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba
Juicio Ordinario nº 1512/16
Rollo nº 76/2018
En Córdoba, a diez de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante DON Herminio y DOÑA Montserrat
representados por el procurador Sr. Montijano López y asistidos del letrado Sr. Hernández Valdés contra
IBERCAJA BANCO, S.A. representada por la procuradora Sra. Ramiro Gómez y asistida del letrado Sr.
Hurtado Guerrero, habiendo sido apelante la citada entidad demandada y habiendo sido designado ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida
PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia con fecha 3/11/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba cuyo fallo es como sigue : 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el procurador Sr. Montijano López, en nombre y representación de D. Herminio y de Dª Montserrat contra la entidad IBERCAJA BANCO S.A. y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la condición general de la contratación contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 17 de septiembre de 2010 cuyo tenor literal es: ' En ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada periodo el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al TRES POR CIENTO ni exceder del DOCE POR CIENTO'. 2.- Condeno a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que éstos hayan pagado de más en virtud de la estipulación declarada nula -clausula suelo- desde el inicio del contrato junto con sus intereses .

3.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado efectuó el oportuno traslado con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 4/12/18.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada
PRIMERO .- Dando aquí por reproducida, a fin de evitar inútiles reiteraciones, la adecuada condensación de las pretensiones de las partes que se ofrece en el fundamento primero de la sentencia, se ha de comenzar indicando que ésta -tras una amplia exposición del cuadro normativo y doctrina jurisprudencial relativa al caso-- termina haciendo una valoración probatoria -documental aportada por las partes-- y una singularizada valoración del caso -fundamento segundo y primeros párrafos del fundamento tercero-- en virtud de la cual estima la demanda deducida por don Herminio y doña Montserrat ; de forma, que considerando que éstos ostentan la condición de consumidores y no otorgando validez alguna al documento privado de fecha 16 de septiembre de 2015 (copias del mismo obran unidas a los fols 8 y 114), termina declarando la nulidad, por falta de transparencia y ser causante de un efectivo perjuicio de la cláusula suelo del 3% contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes que aparece reflejado en la escritura de 17 de septiembre de 2010 (copia indiscutida de la misma obra a los fols. 10 y ss) y condenando a la entidad financiera al reintegro de las cantidades percibidas por razón de la aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato junto con sus intereses, así como al pago de las costas. Pues bien; como la entidad financiera demandada no comparte dichos pronunciamientos, finalmente ha acontecido que ha interpuesto el presente recurso de apelación.

Recurso que se contrae a la valoración jurídica del referido documento privado de 16 de septiembre de 2015 ('...el contrato privado de novación que se suscribió entre la parte actora y la demandada, y que precisamente tuvo por objeto la eliminación de la cláusula cuya nulidad se pretende en la demanda iniciadora del procedimiento'); documento --sigue afirmando-- en relación al cual deben de valorarse dos elementos ('...el momento en el que se suscribe la novación y el contenido de la misma, que supone la eliminación de la cláusula, no la mera reducción del tipo mínimo pacto..') y que, en definitiva, habría producido a su juicio dos efectos: 'convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento inicial de la comercialización... y renuncia expresa a la acción...'.



SEGUNDO.- Planteado así el debate, que supone un pleno aquietamiento ante el juicio de abusividad por falta de transparencia de la cláusula suelo en cuestión, y revisado el contenido de las actuaciones, en especial, tanto el referido documento privado de 16 de septiembre de 2015, como el inmediato antecedente del mismo consistente en la denominada 'solicitud de novación' reflejada en el documento suscrito por doña Montserrat y don Herminio de fecha 15 de septiembre de 2015 (copia indiscutida del mismo obra al fol. 120), se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido (y sin perjuicio de dejar indicado, que un inicial examen de dichos documentos privados nos conduce a la lineal constatación de que se trata de sendos modelos de documentos exclusivamente pendientes de cumplimentación en singulares elementos identificativos -prestatario, préstamo, cláusula suelo y fecha de entrada en vigor-- y, por tanto, de que realmente consisten en documentos cuyo contenido sustancial ha sido prerredactado por el banco con la finalidad de utilización por el predisponente en ocasiones semejantes; todo lo cual nos conduce a la inicial afirmación de que cualquier oscuridad, derivada de la eventual generalidad de los términos usados o por cualquier otra causa, nos situaría ante una falta de concreción, claridad y sencillez con los efectos respectivamente previstos en art. 80.1 del T.R.L.G.D.C.U . y art. 5-5 de L.E.G.C., y, en última instancia, ante la aplicación del art. 1288 del C.C . y art. 6-2 de L.C .G.C. de forma que cualquier duda en su interpretación debe de resolverse en favor del adherente, nos remitimos a las consideraciones, que en relación a un caso sustancialmente semejante expuso este Tribunal en la reciente sentencia de 27 de noviembre pasado.

En dicha resolución se expresaba: "B) Documento privado de novación modificativo de préstamo hipotecario. Si bien en relación a esta cuestión pueden presentarse múltiples singularidades determinantes de diversas y distintas consideraciones (ténganse presentes en este sentido las SSTS de 18 de octubre de 2017 y 11 de abril y 15 de junio de 2018 ), se ha de comenzar remarcando, siguiendo los pasos de determinada doctrina científica, que cualquier análisis en torno a dichos documentos debe de tener como punto de partida dos extremos puestos de manifiesto por el T.J.U.E. en su labor de interpretación y aplicación de la Directiva 93/13 (téngase presente, que el principio de primacía del Derecho Comunitario ha sido reiteradamente reconocido por el T.C. y ello hasta el punto que ha sido elevado a rango legal a través de L.O. 7/2015 de modificación de L.O.P.J., que introduce el art. 4 bis .1 , estableciendo que los Jueces y Tribunales aplicaran el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia de TJUE).

- Por un lado, que el art. 6, apartado de la Directiva 93/13 es una disposición que debe de considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público y es una norma imperativa ( SS de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017 , entre otras muchas); y ello significa, conforme prevé nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 6.3 y 1255 del C.C ., que la aplicación del orden público comunitario supone la ineficacia contractual derivadas de su incumplimiento, con la consecuencia jurídica de ser una nulidad absoluta o radical y que, por tanto, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que quepa beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato, regulados en los arts.

1309 y 1311 del C.C .

Es de recordar, en este sentido, que el propio legislador español ha establecido en el art. 83 de T.R.L.G.C.U. que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Y el art. 8 L.C .G.C. establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Desde esta óptica señaló la S.T.S. de 16 de octubre de 2017 , que 'no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

Por todo ello, y en relación a un caso de inicial nulidad por falta de transparencia de una cláusula suelo y de una ulterior novación consistente en la reducción del suelo, dicha sentencia concluye con la inaplicación de la previsión del art. 1208 del C.C . y que como dicha nulidad es absoluta no pudo ser convalidada por el acuerdo posterior entre los clientes y el banco en cuanto a su rebaja y, en definitiva, tal y como sigue afirmando la sentencia, y en ello sustancialmente converge con la citada S. de 15 de junio de 2018 , 'la nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados puedan y quieran subsanar tales defectos'.

- Por otro lado (y esto conecta con la salvedad que acabamos de referir), que es posible, pese a la apreciación judicial de la abusividad de una cláusula, que la misma termine siendo de aplicación por razón de la voluntad manifestada por el consumidor cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva manifieste, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (STJUE de 4 de junio de 2009; párrafos 33 y 35).

Desde esta óptica la citada S. de 11 de abril de 2018 , concede validez al acuerdo celebrado entre el cliente y el banco; acuerdo en el que aprecia la naturaleza de contrato de transacción con un relevante efecto jurídico, puesto que si bien según el C.C. (y la S. de 16 de octubre de 2017 ) la novación de una obligación nula sigue siendo nula, sin embargo, la transacción es válida aunque fuera nula la obligación sobre la que se transige, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico; lo cual conlleva revisar la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores con el objeto de preservar el debido respeto a sus derechos establecidos en normas imperativas y además, ante el eventual modo predispuesto en el que extrajudicialmente se haya predispuesto y aceptado la transacción, la comprobación, también de oficio, de que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción (estos es, que los clientes consumidores, tal y como les fue planteada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación).



TERCERO.- Pues bien; si estas consideraciones generales o denominador común de partida las trasladamos al caso de autos, la cuestión inicialmente se traduce en determinar si el autodenominado 'documento privado de novación modificativa préstamo hipotecario' tiene la naturaleza de una novación modificativa o la naturaleza de un contrato de transacción.

En este sentido se ha de significar, tal y como viene a indicar la citada S.T.S. de 11 de abril de 2018 , que lo relevante no es la autodenominación 'novación modificativa' que aparece en el propio documento, sino partir de una explícita situación de incertidumbre acerca de la validez y efectos de la cláusula suelo y participar de la causa propia de la transacción, esto es, evitar una controversia judicial sobre dicha validez y efectos (téngase presente, que las cláusulas suelo no son nulas por si mismas si no por su falta de transparencia y que cuando se trata del ejercicio de acciones individuales de nulidad, dicha transparencia puede acreditarse en base a una multiciplicidad de circunstancias por cualquier medio probatorio; y téngase presente que a la fecha del documento de autos no estaba cerrada la controversia entonces existente en torno a la restitución parcial o total de las cantidades abonadas)"

TERCERO.- Pues bien; si todas estas consideraciones las proyectamos sobre el caso de autos; y en este (amén de una sustancial contradicción conceptual susceptible de provocar confusión a los actores, respecto de los cuales nada consta en orden a un perfil mínimamente experto en estas cuestiones --en el pretendido documento de novación, en el párrafo segundo del exponendo cuarto se expone que el banco '...que no concertó préstamos con cláusula suelo...'; en el primero de los acuerdos se indica que 'Ambas partes convienen ...dejar sin validez ni vigencia alguna los límites mínimo y máximo reseñados'; en el acuerdo tercero se indica '...modificación de condiciones financieras del préstamo - eliminación de las coberturas de tipos de intereses (suelos-techos)--, ahora pactada...'--) es de advertir, que una cosa es informar sobre la existencia de litigios en la que resaltadamente se ven implicados otros bancos, en los que se ha declarado -o se está cuestionando-- la nulidad de la cláusula suelo '...por no haber explicado estas Entidades con la suficiente transparencia las consecuencias económicas que para los prestatarios tenía la concertación de estas cláusulas suelo', y otra cosa bien distinta es informar de un modo claro, preciso y comprensible, si en este caso concreto era posible un razonable debate en torno a la transparencia o no de la cláusula suelo en cuestión (de hecho, tal y como ha acreditado el aquietamiento del apelante a los extremos inicialmente referidos, la falta de transparencia era evidente para el propio banco) y que la transparencia es concepto complejo, que excede del mero conocimiento y comprensibilidad del literal de la cláusula y que abarca la información no solo de aspectos económicos -mayor o menor pago de intereses-- sino también jurídicos y entre ellos la distribución del riesgo de fluctuación del tipo de interés conforme a una objetiva previsión existente en el momento de la suscripción del contrato; la consecuencia mal puede ser distinta a la confirmación de lo resuelto en la sentencia apelada, máxime cuando, tal y como es el caso, no consta que en dicho documento se aluda a los posibles efectos beneficiosos (reintegro de cantidades) que para los adherentes podía tener la eventual declaración de nulidad de la cláusula suelo, ni se menciona contrapartida alguna por parte del banco que válida y comprensiblemente justifique la pérdida del derecho al reintegro de dichas cantidades.

En suma, no apreciamos que el documento en cuestión contenga referencia alguna, ni siquiera de forma indirecta, a la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar un pleito; y sí apreciamos, que dicho documento es reflejo de una novación (cuya razón de ser es confusamente explicada: en el documento de solicitud de novación se alude a que se tiene en cuenta '...la actual tendencia de reducción en los intereses de las operaciones de préstamos hipotecarios...'; en el documento de novación se alude a los litigios que están teniendo otros bancos por razón de la cláusula suelo y su transparencia) que parte de un mero formulismo consistente en afirmaciones genéricas prerredactadas por el adherente en razón de su propio y preventivo interés; formulismo que si bien introduce una momentánea consecuencia para el consumidor adherente, ello lo hace sin aludir realmente a la real situación de controversia que pudiera existir en torno a la transparencia real de la cláusula suelo en cuestión ni, por ende, a la mayor o menor probabilidad de que la misma fuera declarada nula. Razones, en suma, por las que dicho documento no puede ser considerado como parte de una transacción (transacción novacional) ni como simple novación transparentemente ofrecida por el banco y aceptada por el cliente con pleno conocimiento del alcance y significado que la misma tenía en relación a los derechos que le asistían por razón de la abusividad inicial y no convalidante de la cláusula suelo en cuestión, lo cual por razón de la jurisprudencia antes aludida, radicalmente priva de validez a cualquier pretendida renuncia de dichos derechos y a cualquier presupuesto para válidamente referir la doctrina de los propios actos.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer a la apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Ramiro Gómez en representación de 'Ibercaja Banco S.A.' frente a la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia num. Nueve de Córdoba, en fecha 3 de noviembre de 2017 , que se confirma.

Se impone a la apelante el abono de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.