Sentencia CIVIL Nº 778/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 599/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150039100
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 599/2017
Asunto: 600627/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1639/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Justino y Mariana
Procurador: ENRIQUE CARRION MARCOS
Abogado: ALFREDO MARTINEZ MURIEL y MARIA BELEN RINCON PEREZ
Apelado: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: MARIA PIA TORRES CHANETA
Abogado: JAVIER KRAUEL CONEJO
UNICAJA BANCO S.AAUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1639 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 599 DE 2017.
SENTENCIA Nº 778/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio Ordinario nº 1639 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Málaga , sobre
Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Justino y de Doña Mariana ,
representados en esta alzada por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos y asistidos por la Letrada Doña
Belén Rincón Pérez, frente a la entidad Banco Mare Nostrum, S.A., representada en esta alzada por la
Procuradora Doña María Pía Torres Chaneta y asistida por el Letrado Don Javier Krauel Conejo; actuaciones
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante, contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de marzo de 2016 , en el Juicio Ordinario nº 1639 de 2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, debo: 1/Declarar y declaro la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés recogida en la escritura de préstamo hipotecario.

2/ Condenar y condeno a la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A, a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

3/ Condenar y condeno a la entidad demandada mencionada a abonar a la parte actora la cantidad de 7.171,95 euros, así como los intereses legales generados por la misma desde la interposición de la demanda.

4/ Condenar y condeno a la entidad demandada mencionada a abonar a la parte actora el importe de aquellas cantidades que se hayan pagado de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la interposición de la demanda hasta la resolución definitiva del pleito, lo que se determinará en ejecución de sentencia, observando las mismas reglas que se han aplicado para calcular el importe líquido de 7.171,95 euros, conforme a los artículos 712 y ss de la LEC .

Respecto a las costas derivadas del presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno.' (SIC)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 25 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, condenando a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, fijando como límite temporal para su devengo desde el 9 de mayo de 2013, con expresa imposición de costas, se alza en apelación la parte demandante que discrepa del pronunciamiento que acuerda la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad al 9 de mayo de 2013, alegando que la sentencia recurrida infringe la normativa y jurisprudencia europea discrepando de la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , aduciendo que el contrato puede subsistir sin aplicación de la cláusula suelo pero que no procede moderar los efectos de la declaración de nulidad, invocando resoluciones de Juzgados que aplican la normativa comunitaria y acuerdan la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas y la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , cuya imperativa aplicación estima el apelante que deriva de la primacía del derecho comunitario e interpretación que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Con independencia de la suerte que corra el primer motivo de apelación esgrimido en el recurso, entiende la parte recurrente que en cualquier caso, tanto si en la Sentencia se estima totalmente la demanda, como si se acoge la petición subsidiaria de condena en la cantidad pagada de más desde el 9 de mayo de 2013, no existió una estimación parcial, sino una estimación integra, y en consecuencia, a los efectos del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debería conllevar la condena en costas, a cuyo fin cita sentencias que consideran que la estimación de la demanda ha de entenderse sustancial, toda vez que se estima tanto la acción de nulidad como la pretensión de devolución de las cantidades abonadas, por lo que entiende la parte recurrente que debe revocarse el pronunciamiento tercero de la sentencia, y dictarse uno por el que se imponga las costas a la entidad demandada.



SEGUNDO .- Se centra la controversia planteada en el recurso a la improcedencia de no otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, limitando la resolución apelada dicha devolución a las posteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su Sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma.

Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso. Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado Mercantil de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha delpronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 ,apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al referido Alto Tribunal Europeo (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo con posterioridad en la Sentencia de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia del Tribunal Europeo y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del Tribunal Supremo, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del Tribunal Europeo, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5). Por todo ello, debe ser estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal, cuyo importe que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura. No procede acoger la oposición de la apelada que pretende excluir la devolución retroactiva de cantidades por la apreciación y vinculación de la cosa juzgada, cuestión ya resuelta en sentido contrario por el Tribunal Supremo, conforme a cuya doctrina, no cabe otorgar eficacia de cosa juzgada, negativa o positiva, a la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para sobreseer el proceso ni para limitar la eficacia restitutoria plena a la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario concertado con una de las entidades que fueron parte en dicho procedimiento. En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017 se declara expresamente que tampoco podrían reconocerse efectos prejudiciales al pronunciamiento de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , que limitó los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas suelo predispuestas, ya que, una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que tal pronunciamiento se opone al art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , se estaría vulnerando el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.



TERCERO.- Este Tribunal de alzada no entiende que en el presente caso no se haga pronunciamiento sobre costas, o, mejor dicho, que las costas deban ser satisfechas por cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad, tesis que no parece aceptable por cuanto que a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total' de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril , y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992 -, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S.

146/1991, de 1 de julio -, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre , y 147/1989, de 21 de septiembre -, siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris' , sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000 -; criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de 'hecho' o de 'derecho' , concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina 'victus victoris' -T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992 , 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002 -. En el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición - T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008 -, lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura, pero es el caso, a nuestro entender, que en el supuesto litigioso controvertido, en la instancia, la Juzgadora a quo ha estimado sustancialmente la pretensión de los actores, estimación que es total en virtud de la estimación del recurso, y en manera alguna presenta el caso dudas de hecho, sin que, por otro lado, tampoco quepa hablar de dudas de derecho, al ser, a nuestro entender, meridianamente claros los efectos que proceden tras declararse la nulidad de la cláusula suelo analizada. Asimismo no podemos olvidara los efectos de la condena en costas, la incidencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo del 2013 , que estimaba una acción colectiva cuya pretensión era la declaración de nulidad por abusividad de las clausulas insertas en los prestamos concertados entre otras, por la entidad hoy apelante a la que tantas veces nos hemos referido, en las pretensiones deducidas en este proceso, pues la nulidad de la misma y la eliminación de la clausula suelo del préstamo, no deriva de una concesión graciosa de la apelada, sino que sería consecuencia necesaria de la estimación de la acción colectiva y lo que se ha producido en este procedimiento con respecto a la primera y a la segunda de las pretensiones deducidas es consecuencia del efecto de la cosa juzgada en sentido positivo, con relación a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013 que estimó dicha acción y condenó a la entidad recurrente a su eliminación, tal y como consta en los apartados cuarto a décimo de la Sentencia dictada y es en cumplimiento de esta Sentencia por lo que la recurrente vendría obligada a eliminar la cláusula litigiosa. En cuanto a las pretensiones deducidas por los actores relativas a la nulidad de la cláusula y su eliminación, insistimos ejercitada se ha visto afectada por la estimación de una la acción colectiva de cesación en procedimiento en que era parte la apelante, y estamos ante una estimación integra de las pretensiones sin que dicha estimación pueda beneficiar a la apelante (que utilizó las cláusulas abusivas y nulas), con un pronunciamiento exoneratorio de costas, debiendo atenderse a la situación existente en el momento de interposición de la demanda ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en que persistía dicha utilización. Las pretensiones deducidas por los actores, aun cuando fuere como consecuencia de la vinculación de esta Sala a la Sentencia de 9 de mayo del 2013 , fueron estimadas sustancialmente en la primera instancia, de ahí que las costas han de ser impuestas a la parte demandada, al haberse visto abocada la parte actora a impetrar el auxilio de los Tribunales para interesar la declaración de nulidad de la clausula abusiva, y la devolución de determinadas cantidades La estimación del recurso, conlleva una estimación de la demanda deducida, pretensión que ya fue sustancialmente admitida en la instancia lo que justifica asimismo la condena en costas pues no podemos olvidar que en los supuestos de estimación sustancial, que las costas deben ser satisfechas por la apelada, tesis que el Tribunal de alzada acepta, siendo teoría se podría sintetizar en la existencia de un'quasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'. En igual sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de julio de 2013 justifica la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada; habiendo seguido igualmente el criterio de la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , 6 de junio de 2006 y de 18 de junio de 2008 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, 'esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que incluso se había venido recogiendo en los sentencias dictadas por esta Sala en reclamaciones similares tras la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, condenando en costas en la instancia a la demandada incluso en casos en los que se interesaban la devolución de todas las cantidades abonadas por la aplicación de las clausulas suelos y se declaraba solo la pertinencia de la devolución de aquellas abonadas tras la publicación de la Sentencia de fecha 9 de mayo del 2013 , pues la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades cobradas de más por la entidad bancaria, y ello cuando únicamente lo no estimado por la resolución recurrida era la retroactividad delimitada según la citada Sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 , que limita sus efectos a la fecha de publicación de la otra sentencia, igualmente de Pleno de 9 de mayo de 2013 , sentencia esta posterior a la interposición de la demanda por lo que, salvo esta cuestión, en todo lo restante la demanda ha sido estimada, por lo que se ha revelado que en esencia el demandante tenía razón en lo afirmado en su demanda, (mas aun si se toma en consideración que fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 en los términos antes referidos), de modo que la conducta contraria del demandado ha sido factor que ha dado lugar a seguimiento de la litis, siendo correcto por ello que el demandado asuma el pago de las costas de la primera instancia., por demás, es el que resulta adecuado a los principios de justicia y proporcionalidad, así como al de equidad, puesto que lo contrario supondría un gravamen para el actor que no debe soportar en justicia al haberse visto obligado a interponer una demanda para ejercitar un derecho que en lo sustancial ha sido estimado. Condenando a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos en nombre representación de Don Justino y de Doña Mariana , y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga en el Juicio Ordinario número 1639 de 2015, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, acordando en su lugar, la condena de la demandada a la devolución íntegra al actor de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula nula hasta su efectiva eliminación, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, condenando a Banco Mare Nostrum, S.A. al pago de las costas de la anterior instancia, y sin hacer expresa condena a ninguna de las partes litigantes de las costas devengadas en el recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.