Sentencia CIVIL Nº 778/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 346/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000346/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.778/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ
En Valencia, a cinco de octubre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000318/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Blanca representado por la Procuradora Dª.
MARIA JOSE OCHOA GARCIA y defendido por la Letrada Dª. MARIA ISABEL FERRER SALVADOR y de
otra como demandado, D. Octavio , representado por la Procuradora Dª. Mª ELISA PASCUAL CASANOVA
y defendido por la Letrada Dª ROSA MARIA SOLER CERVERA. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 17-11-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Debo desestimar estimar la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador Sra. Ochoa García, en nombre y representación de Blanca contra Octavio ,manteniendo en su integridad el régimen fijado en la sentencia de 5 de junio de 2014 con la única salvedad de que la visita intersemanal será sin pernocta.No procede la condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 1-10-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la Sra. Blanca interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de DIRECCION000 que denegó la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de medidas de hijo no matrimonial de 03 de junio de 2014 , confirmada en apelación, y solicita la revocación de la resolución impugnada y el dictado de otra por la que se modifique el pronunciamiento de la anterior relativo a la guarda y custodia compartida del menor, suspendiéndose dicho régimen con carácter cautelar y atribuyéndose la custodia a la madre, estableciéndose posteriormente, previo informe pericial, un régimen de visitas de dos horas los sábados a favor del padre. Subsidiariamente, interesa se vuelva a instaurar el régimen de visitas que se fijó en su momento en sede de medidas provisionales.

A ello se opone la representación del Sr. Octavio y el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



TERCERO.- Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió la última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar, siendo de interés los siguientes antecedentes para la resolución de las cuestiones que se suscitan: -Dª Blanca y D. Octavio tuvieron una relación sentimental fruto de la cual nació Romulo , en fecha NUM000 /2011, cuya filiación paterna quedó determinada mediante Sentencia de 05/02/2013, del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 (folios 30-34).

-Mediante Auto de 13/03/2014 del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 (folios 61 a 63), se aprobaron las medidas provisionales previamente acordadas por los progenitores, las cuales, en lo que ahora interesa, fueran modificadas por Sentencia de 05/06/2014 del mismo órgano jurisdiccional, en el procedimiento de medidas de hijo no matrimonial 724/13 , estipulándose el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con el informe de la perito designada judicialmente (folios 45-60), con un régimen progresivo hasta el mes de septiembre de ese mismo año, en que la custodia sería compartida entre ambos progenitores, por semanas, de lunes a lunes, con dos tardes para el progenitor que no disfrutará del menor la correspondiente semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, distribuyéndose las vacaciones por mitad (folios 35 a 39).

-Esta última resolución fue confirmada en apelación mediante resolución de 29/04/2015 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia (folios 40 a 44) -El menor está diagnosticado de ataxia cerebelosa (en fase de estudio), desde julio de 2016, así como de trastorno de conducta, por el que estaba siendo seguido en julio de 2017 en Padre Porta en Salud Mental Infantil (folio 159).



CUARTO.- Solicita la apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte sentencia acogiendo las peticiones interesadas en su escrito. Manifiesta que quedó probado que el cambio de conducta del menor vino motivado por el régimen de custodia compartida que debe ser por ello suprimido o, subsidiariamente, modificado instaurando de nuevo el régimen que rigió en concepto de medidas provisionales.

Por su parte D. Octavio , al igual que el Ministerio Fiscal, se oponen a ello y solicitan que se confirme en este punto la resolución combatida.



QUINTO.- En estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.

En el caso de autos, tal diligencia probatoria no se ha llevado a cabo puesto que no consta documento alguno o prueba de otro tipo, de donde se infiera racionalmente la conclusión de que el régimen de custodia compartida es el origen del cambio de comportamiento del menor, y más concretamente de su ataxia cerebelosa, la cual, además, se encuentra en fase de estudio.

En efecto, frente a la concreción, claridad y precisión del informe de la perito designada judicialmente, y por ello libre de cualquier tipo de vinculación con las partes, la ahora recurrente no aportó prueba alguna sólida en apoyo de sus pretensiones. En este sentido, hay que llamar la atención sobre el hecho de que el tantas veces mencionado documento 10 no constaba en las actuaciones hasta la interposición del recurso de reposición contra la denegación de la práctica de pruebas en esta alzada, y que del mismo, en cualquier caso, no se deriva que lo mejor para el menor sea vivir de manera más o menos continua con la madre, ahora apelante.

Si a ello le añadimos que constan no solo uno sino dos informes periciales de peritos judiciales que aconsejan la custodia compartida, no cabe sino compartir íntegramente los exhaustivos razonamientos expuestos por la Magistrada de Instancia, confirmando igualmente la conclusión alcanzada por la misma.

Ello conlleva la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª.

Blanca contra la Sentencia de 17/11/2017 del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 en los Autos de modificación de medidas 318/2017, que se confirma.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación Dª. Blanca contra la Sentencia de 17/11/2017 del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 en los Autos de modificación de medidas 318/2017, que se confirma. Sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.