Sentencia CIVIL Nº 778/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 468/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 778/2019

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. JUÁN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 12 de Noviembre de 2.019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 468/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería seguidos con el nº 948/16, entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO SA.U. representada por la Procuradora Dª Antonia Nuria Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez, y de otra, como parte apelada D. Blas, representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Jiménez Tapia y dirigido por el Letrado D. Manuel Jesús Caballero Acero.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza adscrita al Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 21 de Junio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Estimo la demanda presentada por la procuradora Dª María Dolores Jiménez Tapia, en nombre y representación de D. Blas, frente a UNICAJA BANCO SAU, representada por la procuradora Dª Antonia Abad Castillo, y por ello:

* Declaro nulo el tipo mínimo de interés del 3,50 % nominal anual -cláusula suelo- contenido en la Estipulación Tercera Bis de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 23 de enero de 2008.

* Condeno a la entidad bancaria demandada a eliminar dicha cláusula.

* Condeno a la entidad bancaria demandada a devolver al demandante la cantidad que haya pagado de más por la aplicación de la cláusula nula, desde el inicio del préstamo hasta la eliminación de la mencionada cláusula, suma que se determinará en ejecución de Sentencia, y que devengará el interés legal desde la fecha del cobro hasta su devolución.

Las costas se imponen a la parte demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Unicaja Banco SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba; la infracción de artº319 de la Lec en relación con el artº143.3 del Reglamento Notarial y la S.T.S 171/2017; así como la conculcación del artº24.1 de la C.E, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Blas, en el ejercicio de las acciones que confiere la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación contra la entidad Unicaja Banco SAU. Se pretendía la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, que permitía acotar la fluctuación del interés asegurándose el banco el cobro de al menos el 3.50%, teniendo que asumir el prestatario la posible subida del interés convenido. La falta de reciprocidad de esta cláusula, y su carácter abusivo, merecían la declaración de nulidad de pleno derecho.

La parte actora actuaba en el mercado ajena a su actividad empresarial, siendo consumidor; la relación entre las partes se regía por la preeminencia que toda entidad de crédito tiene en el mercado financiero.

El 23 de enero de 2008 concertaron las partes de este procedimiento un préstamo con destino a la adquisición de vivienda, que quedó hipotecada con garantía de reembolso. El importe era de 151.000€ de capital que debía devolverse en 35 años, mediante el pago de 420 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses. Los pactados fueron al inicio del 5,00% durante seis meses. A partir de entonces se pactó un interés variable resultante de adicionar 1,10 puntos al EURIBOR. Trascurrido el periodo del interés fijo, la aplicación del suelo impediría al prestatario beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés que comenzaron a producirse a partir del año 2008. Esta cláusula es abusiva pues limita la aplicación del tipo de interés en beneficio del banco. La incorporación al contrato de esta cláusula se realizó con infracción de las normas imperativas de transparencia, que determinan la declaración de nulidad por infringir normas tuitivas de protección al consumidor. Según la O.M de 5-5-1994 la entidad bancaria debía facilitar al potencial prestatario la oferta vinculante. Según se desprende de la escritura no consta que fuera entregada al prestatario con la antelación necesaria. De otro lado la cláusula está inserta en el contrato, sin estar resaltada o explicada. La actora requirió extrajudicialmente a la demandada para retirar la cláusula suelo, y se mantuvo remisa a ello. Concluía solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo y que se condenase a la demandada a su eliminación, volviendo a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y a devolver los intereses cobrados desde el 9 de mayo de 2013. Subsidiariamente que se efectuase un nuevo cálculo de los intereses, se calculasen las cuotas sin la cláusula suelo, y la devolución del exceso de intereses sin limitación alguna.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que presentó escrito de contestación, alegando que según la S.T.S de 9 de mayo de 2013, superado el doble control de transparencia la cláusula suelo sería válida. De otro lado, el notario advertía al prestatario de la existencia de límites a la variación del tipo de interés. No era aplicable al presente caso la O.M de 5-5-1994, y Unicaja tenía a disposición de sus clientes un simulador de hipotecas en su página web. Así mismo la nulidad no debía analizarse como un supuesto de vicio en el consentimiento, según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Indicaba que procedía la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, según la doctrina del T.S y de las Audiencias Provinciales, y por último alegó la infracción del artº 219 de la Lec por la falta de cuantificación de la cantidad reclamada. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa, en la que mantuvieron sus respectivas pretensiones. En la vista oral se celebraron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El contrato de préstamo que nos ocupa se celebró el 23 de enero de 2008 para la adquisición de una vivienda. La cláusula que nos ocupa figura inserta en la tercera bis del contrato dedicada a los intereses variables, y establece lo siguiente: 'En ningún caso el tipo de interés aplicable podrá ser inferior al 3,50%nominal anual'.

Pues bien, La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por la Sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así, S.S. AP de Almería Sección 1ª de 10-1-2016 RAC 830/2016; 17-1-2016 RAC 832/2015; 20-12-2016 RAC138/2016; 4-11-2014 RAC 163/2014; 21-1-2016 RAC 204/2015; y recientísimas como la de 4 de Septiembre de 2.018, RAC 212/2018 y RAC 189/2018.

Mantenemos el mismo criterio, conforme a los siguientes argumentos:

Según la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'. Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula esta enmascarada en el apartado de cargas, sin destacar y sin fijar techo, lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, las consideraciones de la recurrente son meras alegaciones que no desvirtúan la valoración del Juez 'a quo'. Por consiguiente, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto que, la practicada, no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia. En resumen, no se demuestra que la actora tuviera una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, obiter dicta, es obligado hacer referencia a la muy reciente STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

El art. 4 bis de la LOPJ dispone: ' 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.'. Por consiguiente las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario pueden dejar sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional. Resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16- 10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

Lo que antecede no queda desvirtuado por el hecho de que en la escritura de préstamo figuren una serie de comprobaciones y advertencias especiales realizadas por el notario autorizante, respecto al hecho de que el proyecto de escritura hubiera estado a disposición de la parte prestataria durante tres días hábiles anteriores a este otorgamiento, y que no existían discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura. Como queda dicho, no consta que haya mediado una negociación individual y que el actor tuviera un conocimiento cumplido del alcance concreto de asumir la cláusula que nos ocupa.

Además éstas últimas consideraciones no infringen lo dispuesto en el art. 319 de la LEC, en relación con el 143.3 del Reglamento Notarial, respecto a la prueba plena de los documentos públicos intervenidos o autorizados por notario, pues el contrato de préstamo hipotecario sigue gozando de la fuerza de los documentos públicos, pero no acredita como tal que la cláusula en cuestión se hubiera pactado en la forma y con los criterios exigidos por la doctrina jurisprudencial ya expuesta. 'En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por ello solo, sin protocolo de actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. ( S.T.S. 8 de Septiembre de 2.014 ROJ 3903/2014.

Se desestima, por tanto, el motivo del recurso.

En el supuesto enjuiciado la Juez de instancia ha valorado conjuntamente todas las pruebas practicadas: la documental aportada a instancia de parte, la declaración de parte del actor y la testifical de Estanislao, director de la entidad de Unicaja a través de la cual se gestionó el préstamo que nos ocupa. La valoración la realizó conforme a la sana crítica, y la compartimos íntegramente por ser ajustada a derecho. En efecto, de esas declaraciones no se puede afirmar que con carácter previo a la concertación del contrato, se haya informado al prestatario de las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo, y del desequilibrio que suponía con la entidad bancaria que no estaba sometida a ningún límite, y que al menos se reservaba el tipo mínimo del interés del 3,50 % anual. Sin que a tal efecto sean suficientes las advertencias notariales incluidas en la escritura de préstamo, en el sentido de que no había discrepancia entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras contenidas en la misma.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo relativo a la falta de fundamentación de la sentencia.

La sentencia de esta sala de 11 de mayo de 2005 ( RJ 2005/3992) cita la del T.C de 14 de enero de 1991(RTC 1991/1) que afirma que ' la motivación de la sentencia supone una acto incardinado en la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable'. Pero también hay que tener en cuenta que el T.C en su sentencia de 25 de junio de 1992 (RTC 1992/101), explicita 'que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate', ( S.T.S 957/2006 de 6 de octubre R.J 2007/701).

En el caso que nos ocupa el Juez de instancia ha redactado su sentencia dando una respuesta pormenorizada a todas las cuestiones planteadas por las partes. Por ello ha cumplido debidamente su deber de motivación, conforme al artº 218 de la Lec, y las exigencias de la doctrina constitucional en interpretación del artº 24 de la C.E.

Se desestima el motivo del recurso y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos trascritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de junio de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería en el Procedimiento Ordinario 948/2016, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.