Sentencia CIVIL Nº 778/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 227/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 227/CL-196/2020
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4295/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 778/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a trece de julio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4295/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte actora, Doña Inocencia y Don Rodrigo , representados por el Procurador Don Julio Costa Andreu,
con la dirección del Letrado Don Antgonio Gallego Sánchez y, como parte apelada, la parte demandada,
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos
Pérez Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4295/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Rodrigo , DOÑA Inocencia , DON Sebastián Y DOÑA Lourdes contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 27 de marzo de 2006 con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, 2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia .

3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2006 y de la escritura de novación de fecha 20 de diciembre de 2012 y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 985,15 euros más intereses legales desde fecha de abono de los gastos.

5) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.

6) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras.

7) Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado teniéndola por no puesta.

8) Declaro válida la cláusula de afianzamiento.

9) No se hace especial pronunciamiento sobre costas.' Obra en el procedimiento auto de allanamiento parcial dictado en la fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 227/CL-196/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el siete de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera tercera reguladora de los límites a la variabilidad de los intereses, cuarta reguladora de las comisiones por posiciones deudoras vencidas, sexta reguladora de los intereses de demora, sexta bis reguladora del vencimiento anticipado, quinta reguladora de los gastos del contrato, y decimosexta (folio 51) reguladora del afianzamiento contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes del procedimiento en la fecha 27 de marzo de 2006.

Del mismo modo la parte actora solicitaba la declaración de nulidad de la estipulación financiera decimoprimera reguladora de las comisiones por posiciones deudoras vencidas, sexta reguladora de los gastos del contrato, la cláusula de afianzamiento contenida en los folios 38 a 40, clausula D/1 reguladora de gastos, D/2 reguladora de gastos contenidas en la escritura pública de novación del deuda y de la duración del contrato del contrato de préstamo.

La parte actora solicitaba la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en los términos que son de ver en la demanda objeto de autos. Todo ello con los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Rodrigo , DOÑA Inocencia , DON Sebastián Y DOÑA Lourdes contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 27 de marzo de 2006 con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, 2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC ,a determinar en ejecución de sentencia. 3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. 4) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2006 y de la escritura de novación de fecha 20 de diciembre de 2012 y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 985,15 euros más intereses legales desde fecha de abono de los gastos. 5) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta. 6) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras. 7) Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado teniéndola por no puesta.

8) Declaro válida la cláusula de afianzamiento. 9) No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandante quien impugna 'la Nulidad de la Clausula de Afianzamiento ( FJ Séptimo) impetrada y la no imposición de costas' Es parte apelada la parte demandada.



SEGUNDO.- Siendo la legitimación manifestación de la relación de la parte con la relación jurídica objeto de la demanda que le permite proseguir válidamente el proceso hemos de cuestionarnos si la parte actora Doña Inocencia y Don Rodrigo tienen o no legitimación activa para instar la declaración de nulidad de la cláusula del contrato que contiene el contrato de afianzamiento suscrito entre Don Sebastián y Doña Lourdes y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA que obra en la estipulación decimosexta (folio 51) reguladora del afianzamiento contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes del procedimiento en la fecha 27 de marzo de 2006 y en la estipulación financiera contenida en los folios 38 a 40 de la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de fecha 20 de diciembre de 2012.

El Tribunal Supremo en la STS Nº 260/2012, de 30 de Abril de 2012, establece que 'constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión - si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como 'parte legítima'. En todo caso, la existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional y su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional'.

En este sentido el 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

El contrato de fianza es objeto de regulación en el artículo 1822 del CODIGO CIVIL que 'Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título I de este libro'.

Tres son los llamados efectos generales de los contratos: relatividad, obligatoriedad e irrevocabilidad.

Tenemos de destacar el efecto general de relatividad contenido en el artículo 1257 del CODIGO CIVIL por el que 'Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley'.

En el presente caso solo ostentarían legitimación activa a efectos de solicitar la declaración de nulidad instada quien era parte en el contrato en su condición de fiador, o lo que es lo mismo Don Sebastián y Doña Lourdes . Es por lo anteriormente expuesto que hemos de declarar de oficio la falta de legitimación activa de Doña Inocencia y de Don Rodrigo .

A mas abundamiento La Roj: STS 336/2020 - ECLI:ES:TS:2020:336 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 1769/2016 Nº de Resolución: 101/2020 Fecha de Resolución: 12/02/2020 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia al pronunciarse sobre un supuesto análogo lo hace por cuanto fue parte la fiadora. Así declara '7.- Como consecuencia de lo cual, los dos primeros motivos de casación de la fiadora deben ser desestimados'.

A fin de agotar las alegaciones realizadas por la parte actora, pese a haber apreciado esta Sala un supuesto de falta de legitimación activa, resulta conveniente reflejar el criterio adoptado por esta Sala en casos similares.

Ya la Roj: STS 336/2020 - ECLI:ES:TS:2020:336 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 1769/2016 Nº de Resolución: 101/2020 Fecha de Resolución: 12/02/2020 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP PO 672/2016, STS 336/2020contiene la siguiente 'Decisión de la Sala'. En primer término se pregunta si puede realizarse o no un juicio de transparencia sobre la citada cláusula: ' El pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. 2.- En la sentencia 56/2020, de 27 de enero , hemos hecho referencia a esta realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras,prestamo y fianza, al decir:'A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada,...Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 ( Dietzinger ), al afirmar: 'Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva'.'Como dijimos 'supra', existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas'.

A continuación el TRIBUNAL SUPREMO declara ' 3.- En este caso, la recurrente no justifica la razón por la que considera que la prestación de la fianza supuso la imposición de una garantía desproporcionada, y ni siquiera argumenta por qué la cláusula de afianzamiento solidario no supera los controles de incorporación y transparencia'. De esta forma analiza que ' 4.- Respecto de la fianza solidaria, como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero : '[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.

A continuación pasa a examinar que '...lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente'. Concluye 'Como tales argumentos no han sido desvirtuados, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

En el mismo sentido recuerda que '... la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ). Concluyó el TRIBUNAL SUPREMO 7.- Como consecuencia de lo cual, los dos primeros motivos de casación de la fiadora deben ser desestimados.

En el mismo sentido la Roj: STS 164/2020 - ECLI:ES:TS:2020:164 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1624/2017 Nº de Resolución: 56/2020 Fecha de Resolución: 27/01/2020 Procedimiento: Recurso extraordinario infracción procesal Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP V 1042/2017, STS 164/2020 se contiene del mismo la siguiente 4.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo. Por las razones que siguen procede desestimar el motivo.

Se analizaba el supuesto de ' la nulidad por abusividad de la concreta cláusula de la fianza relativa a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión y división'.Tras negar la ' la existencia de contradicción entre la jurisprudencia menor de las Audiencias que se denuncia' 'dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.

Ahora bien el TRIBUNAL SUPREMO concluía que ' se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'. Por dicho motivo ' el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos'.

Añadía el TRIBUNAL SUPREMO que ' la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, no contiene obligaciones específicas a cargo del prestamista en cuanto a la información precontractual respecto del fiador. Por ello mismo carece de fundamento el reproche de que el prestamista no entregó la oferta vinculante al fiador, pues respecto de éste no contenía tal previsión la citada Orden, vigente al tiempo de suscripción del contrato'. Negaba el TRIBUNAL SUPREMO la aplicación de la 'Ley 5/2015, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario...en su exposición de motivos ...las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos'.

En esta Sala hemos declarado, por ejemplo en la sentencia ROLLO DE SALA n.º 853 (CL-830) 19.PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 451/17. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 2 de Elda. SENTENCIA Nº 1461/19 en el fundamentoi jurídico sexto que ' Sobre la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula que establece el afianzamiento solidario, por no ser abusiva.- ...Así, ya dijimos en nuestra Sentencia 53/18, de 9 de febrero , reiterado en la sentencia n.º 573/19, de 10 de mayo : ' En primer lugar, la declaración de nulidad de la cláusula decimotercera, como hace la Sentencia de instancia, equivale a declarar la ineficacia del contrato de fianza en su totalidad pues el hecho de que el contrato principal de préstamo y el accesorio de fianza se contengan en el mismo documento no les priva de su respectiva individualidad. Si observamos el texto de la demanda, la abusividad no se refiere al contrato de fianza sino que se fundamenta en la renuncia por los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden pues con esta renuncia se colocarían en idéntica posición que el deudor principal sin haber recibido aquéllos ninguna contraprestación. Sólo cabe acordar la nulidad del contrato si éste no puede subsistir sin la cláusula declarada abusiva como indica el artículo 10.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC). En nuestro caso, no existe ningún inconveniente para que el contrato de fianza subsista aunque se declare la abusividad de la cláusula por la que los fiadores renuncian a los beneficios de excusión, orden y división. Así pues, la primera alegación del recurso ha de acogerse en el sentido de que no procedería la declaración de nulidad del contrato de fianza...la cláusula litigiosa no fue objeto de negociación sino que fue predispuesta e impuesta por la entidad demandada...En el caso concreto que nos ocupa, la cláusula de afianzamiento supera, a nuestro entender, el control de transparencia a que nos hemos referido, pues: i) se regula en una sola cláusula dentro del contrato, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas; ii) no se limita a la simple renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que explica suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica esa renuncia al señalar que '... se obliga con el deudor principal, al cumplimiento de las obligaciones estipuladas en esta escritura y derivadas de la de préstamo originario...'; iii) la fianza solidaria está especialmente prevista en el párrafo segundo del artículo 1.822 del Código civil como una modalidad de fianza. Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede entender las consecuencias de la solidaridad de la fianza en el sentido de que el acreedor poder dirigirse indistintamente frente al deudor y el fiador para exigir el cumplimiento del préstamo, como en la estipulación se indica. Al haber superado el control de transparencia la cláusula relativa a la obligación principal del contrato de fianza no cabe entrar a examinar su posible carácter abusivo. A idéntica conclusión, contraria al carácter abusivo de la fianza solidaria, llegan otros órganos judiciales españoles ( SAP Valencia, Sección 9ª, 9 de febrero de 2017 ; SAP A Coruña, Sección 4ª, 7 de junio de 2017 y SAP Vizcaya, Sección 3ª, 27 de septiembre de 2017 , entre otros). Solo resta añadir que no puede fundamentarse la abusividad de la cláusula litigiosa en el artículo 88.1 TR LGDCU ('La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido') porque el referido precepto añade que ' Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica' y, en nuestro caso, estamos en presencia de un contrato de financiación y no consta que la fianza no se ajuste a la normativa específica. Por lo dicho, confirmaremos el correcto criterio del magistrado de instancia, desestimando el motivo impugnatorio.

En el mismo sentido nos hemos manifestado en la Sentencia ROLLO DE SALA N.º 1660-CL1601/19 PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3968/18 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS SENTENCIA NÚM. 1392/19 obrando como ponente el Illmo. Sr. Don Don Enrique García-Chamón Cervera donde reiteramos los mismos argumentos.

En el caso objeto de autos las cláusulas de afianzamiento impugnadas obrantes en la estipulación decimosexta (folio 51) reguladora contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes del procedimiento en la fecha 27 de marzo de 2006 y en la estipulación financiera contenida en los folios 38 a 40 de la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de fecha 20 de diciembre de 2012, superan a nuestro entender, el control de transparencia a que nos hemos referido por cuanto: i) se regula en una sola cláusula dentro del contrato, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas; ii) no se limita a la simple renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que explica suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica esa renuncia al señalar que '...deja afectos...todos sus bienes presentes y futuros...para proceder, en caso de que aquel o aquellos incumplieren sus obligaciones de pago'iii) la fianza solidaria está especialmente prevista en el párrafo segundo del artículo 1.822 del Código civil como una modalidad de fianza.Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede entender las consecuencias de la solidaridad de la fianza en el sentido de que el acreedor poder dirigirse indistintamente frente al deudor y el fiador para exigir el cumplimiento del préstamo, como en la estipulación se indica.



TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia no procede imponer el pago de las mismas a ninguna de las partes. .

La estimación ha sido parcial por cuanto las dos cláusulas de afianzamiento incluidas en la escritura de contrato de préstamo hipotecario y de novación del mismo han sido desestimadas por falta de legitimación activa.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la demandante de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación por la parte demandante, al haberse desestimado íntegramente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Doña Inocencia y de Don Rodrigo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

5 BIS de ALICANTE de fecha dos de diciembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución declarando que no procede declarar la nulidad de las cláusulas de afianzamiento por falta de legitimación activa en la parte actora de este procedimiento y que no procede imponer el pago de las costas de la instancia a ninguna de las partes..

Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandante para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-