Sentencia CIVIL Nº 778/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 87/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120198177699
Recurso de apelación 87/2020 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 1283/2019
Parte recurrente/Solicitante: Estrella
Procurador/a: Rosa Maria Triola Vila
Abogado/a: Francesc Guisset Lagresa
Parte recurrida: KUTXABANK S.A.
Procurador/a: Jose Salvador Alaman Fornies
Abogado/a: Antonio Aguilera Micó
SENTENCIA Nº 778/2020
Magistrados:
D. FERNANDO FERRERO HIDALGO D. CARLES CRUZ MORATONES DÑA. NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR
Girona, 10 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de enero de 2020 se han recibido los autos de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 1283/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ROSA MARIA TRIOLA VILA, en nombre y representación de Estrella contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procuradora JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Estimo la demanda promovida por el Procurador Jose Salvador Alaman Fornies, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., contra Ignorados Ocupantes CALLE000 Numero NUM000 debo condenar y condeno a los mismos a dejar la finca vacua, libre y expedita a disposición de la parte actora.

Condeno en costas a la parte demandada.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/06/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. FERNANDO FERRERO HIDALGO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, DÑA. Estrella , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Girona de fecha 26 de noviembre del 2019, en la que se estimó la demanda interpuesta por KUTXABANK, S.A. contra dicha parte recurrente y en la que se ejercitaba la acción de protección sobre la efectividad de los derechos reales inscritos y dirigida contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en Girona, CALLE000 , nº NUM000 .

Se recurre la sentencia por vulneración del artículo 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil y artículo 24 de la Constitución Española, al haberse fijado la caución sin audiencia de la demandada, lo que le ha producido indefensión, interesando en consecuencia la nulidad de actuaciones.



TERCERO.- Establece el artículo 225 de la L.E.C. que: Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.

7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.

Por la recurrente se estaría alegando la infracción de normas esenciales del procedimiento (supuesto 3º), exigiéndose claramente la efectiva indefensión.

Como dice el TS, así, sentencia de 23 de mayo del 2.019, el ámbito del incidente de nulidad de actuaciones no se extiende a todos los casos en que pudiera existir un error judicial, ya que únicamente está previsto para la subsanación de posibles nulidades procedimentales con trascendencia constitucional, que hubieran podido causar algún tipo de indefensión en relación con los derechos referidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española (artículo 14 y los comprendidos en la Sec.1.ª, Cap.II, Título I), por lo que singularmente resulta necesario su planteamiento cuando se entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, que es un derecho de carácter instrumental que no resulta afectado en el presente caso.

A lo cual debe añadirse que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio) requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, es decir, no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo).



CUARTO.- Se argumenta la infracción del artículo 440.2 de la L.E.C. pues la caución se fijó sin audiencia de la demandada, exigiendo dicho artículo que se fije tras oír a esta parte.

El artículo 440.2 mantiene la redacción originaria de la L.E.C. y establece que en los casos del número 7.º del apartado 1 del artículo 250, en la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor.

Es claro que dicha redacción ha quedado desfasada por las reformas llevadas a cabo del juicio verbal por la Ley 42/2015 de 5 de octubre que introdujo la contestación a la demanda en estos juicios y que por una defectuosa técnica legislativa no fue reformado dicho artículo.

Efectivamente, la vista ya no es siempre necesaria pues como dice el artículo 438 4. el demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista.

Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.

Y respecto de esta tipo de juicio establece el artículo 444 2. que en los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley.

Es claro que al introducirse el trámite de contestación a la demanda para poder admitir la misma es necesario que preste caución con anterioridad a la presentación, por lo que debe estar fijada con anterioridad. A pesar de la referencia que hace el artículo 440.2 en el juicio verbal, el legislador no establece un trámite especial de audiencia del demandado para fijar la caución para oponerse a la demanda. Por lo tanto, resulta difícil sostener que se ha infringido una normal sustancial del procedimiento por no dar audiencia al demandado en la fijación de la caución, cuando el legislador nada establece.

Ahora bien, es claro que el demandado debe poder alegar lo que estime oportuno sobre la caución exigida, bien recurriendo contra la providencia que la fija, bien haciendo alegaciones. Sin no se le permitiera recurrir o realizar alegaciones entonces podría aceptarse que se le causa indefensión o si se fija una caución excesiva, también se podría alegar indefensión. Por ello, el Tribunal Constitucional, el Tribunal supremo y la propia Ley exigen efectiva indefensión para que se pueda decretar la nulidad de actuaciones y no puede mantenerse una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir.

Pues bien, si la providencia en el que se fijó la caución se notifica a la demandada cuando se le emplazó para contestara la demanda, no siendo cierto que la Juzgadora no fijara caución alguna, y nada alegó al respecto, ni recurrió en reposición, y tampoco manifestó nada al contestar la demanda sobre la caución exigida, difícilmente puede sostenerse que se ha producido indefensión. Y si además resulta que la caución exigida es de la exigua cantidad de 100 euros, es claro que la pretensión de nulidad no es mas que dilatoria y carece de sustento jurídico alguno.



CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Estrella contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE GIRONA, en los autos de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 1283/2019, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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