Sentencia CIVIL Nº 778/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 305/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 778

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1068 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 305 del año 2019, a instancia de D. Carlos Ramónrepresentados en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Rocío Cano Vargas-Machuca y defendido por la Letrada Dª. Yolanda Fernández Rojas; contra GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROSrepresentado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Mª. Luisa Fuentes Alonso y defendido por el Letrado D. Felix Del Campo Melgarejo.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 22 de noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando en su integridad la demanda formulada por la Srª. Alicia, contra GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS debo CONDENAR Y CONDENO a esta última a que acometa las reparaciones descritas en el informe pericial elaborado por el Sr. Primitivo, y al abono de la cantidad de 3.927,84 euros, o alternativamente al abono de la cantidad total de 16.915,28 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda, imponiendo las costas del procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte D. Carlos Ramón, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, por lo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO-. La sentencia objeto del recurso de apelación decidía en sentido estimatorio sobre la reclamación de cantidad planteada por el actor Carlos Ramón frente a la compañía de seguros Generali, a la que condenaba alternativamente a la verificación de las reparaciones descritas en informe pericial que se señalaba y al pago de la cantidad de 3.927,84 €; o al abono de la cantidad total de 16.915,28 €. Entre ambas partes se había suscrito -con fecha 6-7-2015- póliza de seguro de hogar, con relación a la vivienda titularidad del demandado sita en Jaén, CALLE000, número NUM000.

Contra dicho fallo se alza ante esta segunda instancia la reseñada aseguradora, invocando como motivos de su recurso de apelación diversos errores de que acusa a la resolución de instancia, referentes al régimen normativo aplicable a la vivienda donde los daños acontecieron, a la inclusión indebida de diversas 'partidas económicas' y, última y subsidiariamente, a la infracción del artículo 394 de la LEC en lo referente a las costas procesales.

En lo que respecta al primero de los expresados, la recurrente sostiene que la vivienda del actor se encuentra dentro de un edificio en régimen de propiedad horizontal, manifestando que la división con otro vecino de la zona común del portal se produjo de facto, sin traslación al título constitutivo y, por ello, al Registro de la Propiedad, de manera que no perjudicaría a tercero. A ello añade que la tubería que sufrió la rotura se ubica en el portal de entrada del edificio -concepto que reitera con profusión-, verificándose su reparación desde el patio hasta la arqueta de la calle, zona 'totalmente común'. A ello adiciona que los varios propietarios del edificio (dos) no han constituido formalmente comunidad alguna, por lo que no existe título constitutivo ni estatutos, ni tampoco seguro comunitario. Reitera acto seguido que la rotura de la tubería se produjo antes del contador y antes de la entrada a la vivienda, en el portal de entrada y bajo las escaleras, áreas que deben reputarse comunitarias según el Registro de la Propiedad y lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil.

En el segundo apartado de su recurso, considera incluidas de forma indebida dos partidas, las referentes a la dirección técnica y a la seguridad, indicando que 800 € que se incluyen corresponden al coste de la elaboración del informe aportado con la demanda, que deben imputarse a lo sumo a las costas procesales. Y que los 1200 y 300 € correspondientes a la dirección de la obra y a la 'seguridad' sólo se devengarían cuando se tratara de ejecutar una obra 'de gran calado', aconteciendo que la obra ya se ha ejecutado y que carece de ese carácter, siendo su coste de 3.127,84 €, reflejados en factura, sin que haya precisado la intervención de Arquitecto.

En el último de los apartados del recurso, como se apuntaba, se combate la condena en costas recogida en la sentencia recurrida, indicándose que ha tenido lugar un importante minoración económica de lo que se pedía inicialmente por el actor, ello tras la formulación de contestación por dicha aseguradora; de manera que nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demanda y, por ende, no procedería aquella condena.

La parte actora (aquí, apelada) se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable (que cita e invoca) la resolución recurrida, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan en este fundamento por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Sobre el carácter común o privativo de la tubería afectada por la rotura generadora de los daños-.

Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, y habiéndose denunciado por el recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba, habremos de partir con carácter general, de la premisa reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14 y 11-5-16 entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio una plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no entendemos concurran en el ahora analizado, tras el examen de los elementos probatorios aportados por las partes y obrantes en las actuaciones.

Dicho esto, y siguiendo el orden de las alegaciones expresadas en el recurso interpuesto, la primera cuestión a solventar sería la atinente a la aplicabilidad al caso de las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, que postula -y muy repetidamente- la aseguradora recurrente. Esa misma parte admite que no existe comunidad de propietarios formalmente constituida, ya que manifiesta de forma expresa que no existe título constitutivo ni estatutos de la (supuesta) comunidad. A lo sumo, en consecuencia, nos encontraríamos ante el supuesto de la propiedad horizontal 'de hecho' contemplado en el artículo 2, apartado b, de la LPH (reformado por Ley de 6-4-1999), a cuyo tenor dicha normativa será de aplicación 'a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal'. Según declaraba la DGRN en su Resolución de 5-10-2002, dicho régimen 'existe desde el momento en que uno de los pisos o locales de un edificio susceptible de aprovechamiento independiente pase a ser propiedad de un tercero distinto del que lo Sea de los restantes', ello con cita de las SSTS 19-2-1971 y 25-5-1984.

Pudiera compartirse por esta Sala, a la vista de aquel criterio jurisprudencial y de la DGRN, que se trata de una comunidad de propietarios 'de facto', esto es, de las contempladas en el citado precepto de la LPH, ante la existencia de un elemento común, a saber, el pequeño patio o portal de entrada.

Atendiendo al contenido de los dos informes periciales obrantes en actuaciones (aportados por una y otra parte), y fotografías que los ilustran, se observa claramente que se trata de una construcción en dos alturas, un semisótano (o planta baja) y una planta primera, construcción (o 'edificio', como sostiene con toda insistencia la aseguradora recurrente) que linda con dos calles diferentes (situadas, entre sí, en ángulo recto), llamadas Espantaleón y (Travesía) Condestable Iranzo. En el primero -semisótano- se ubican dos locales comerciales, pertenecientes uno al actor y el otro al señor Gabino; mientras que en la segunda -la planta primera- radican las viviendas de uno y de otro. Dos únicas propiedades, por tanto, conforman la construcción; y sólo dos propietarios - vecinos- las habitan y utilizan.

Si bien -como es sabido- el Registro de la propiedad no acredita o da fe de los elementos fácticos que sus asientos pudieran recoger, la descripción que en sede tabular se hace de la vivienda del actor Sr. Carlos Ramón parece conducir a la conclusión defendida por la entidad recurrente, pues se refiere a ella como 'número de la propiedad horizontal 2', describiendo como sus elementos integrantes una 'planta baja, destinada a local comercial' y una 'planta alta con varias dependencias', pero excluyendo de la primera 'el portal de entrada'. Es claro que este último elemento tampoco pertenece a la otra vivienda que conforma el edificio o construcción, de manera que sería comunitaria o meramente común, según exista o no régimen de propiedad horizontal.

Tal es la postura, como se ha visto, de la aseguradora recurrente, con el fin -obviamente- de desvirtuar su responsabilidad y obligación de indemnizar y/o reparar afirmada de contrario y recogida en el fallo de instancia, pues relacionando lo anterior con su afirmación (que después se analizará) de que la rotura aconteció en una zona 'común', se seguiría la falta de cobertura de la póliza, suscrita sólo para cubrir daños generados en el área de la propiedad (exclusiva) de su asegurado.

En realidad, la existencia o no de un régimen de propiedad horizontal en la construcción o edificio no resulta especialmente relevante. Lo verdaderamente trascendental es determinar si la tubería que sufrió la rotura generadora de los daños cuya reparación (in natura o económica) se pide en la demanda se ubica dentro de la propiedad del Sr. Carlos Ramón (asegurado), esto es, en sus límites físicos o, por el contrario, extramuros de estos. Explicado en otros términos, si la póliza de seguros (denominada 'Seguro Generali Hogar') concertada en su día circunscribía su cobertura a la propiedad de aquél, su responsabilidad sólo debe surgir si el elemento afectado por el siniestro y detonante de los daños puede situarse dentro de su círculo dominical y, por el contrario, deberá excluirse en caso contrario. Si la canalización afectada no se encuentra en el perímetro de su exclusiva propiedad, su adecuado mantenimiento correspondería a ambos vecinos, exista o no régimen de propiedad horizontal (en el segundo caso, por mor de lo dispuesto en el artículo 395 del Código Civil), pero no en exclusiva al actor, lo impediría afirmar el surgimiento del deber de indemnizar a cargo de su aseguradora del hogar.

La sentencia de instancia concluye lo primero, al afirmar que la rotura tuvo lugar 'justo bajo la escalera de acceso' a la vivienda del actor, 'ya en terreno privativo de la vivienda'. La fotografía de la zona en cuestión tomada por la Sra. Micaela, que confeccionó el informe proporcionado por la compañía Generali (en página 6 del mismo), resulta más que ilustrativa del área que se estudia, observándose el pasillo de acceso a dicha vivienda, ubicado como se dijo en la planta baja, indicando (flecha en color rojo) el lugar exacto donde tuvo lugar la avería, justamente bajo las citadas escaleras, al final de las cuales se observa ya la puerta de entrada a la vivienda.

El núcleo de la alzada se centra en la determinación de si esa zona o punto donde ocurrió la rotura de la tubería que originó los daños por escape o fuga de agua, es privativa o común. Y no se oculta que en una materia como la presente, las soluciones adoptadas tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia 'menor', no son pacíficas y uniformes. Así, por ejemplo (y sin ánimo de exhaustividad) la SAP de Vizcaya de 16-9-1999, dijo que las canalizaciones del edificio que prestan servicio individual a cada vivienda se consideran elementos privativos, aunque transcurran eventualmente o se apoyen en algún elemento de carácter común y no se encuentren a la vista del propietario, y la SAP de Barcelona de 9-2-98, señaló que su instalación habitualmente empotrada en los muros del edificio, impiden una correcta apreciación de su estado de conservación, así como la constatación de cualquier fuga que pasa tan desapercibida para la comunidad como para los propietarios de cada departamento susceptible de aprovechamiento independiente. Por tal motivo, y como criterio clarificador a efectos de conseguir una equitativa distribución de responsabilidades, se ha venido a mantener que la tuberías de agua son comunitarias hasta la llave de paso de suministro al inmueble, y a partir de ahí, tienen carácter privativo. Sin embargo, es posible encontrar una corriente más generalizada que sostiene una opinión diferente de la expuesta. En la doctrina se sostiene que ese carácter de elemento común lo es desde el acceso al edificio, enganche o acometida a la red general, hasta el punto en que tales condiciones penetran en cada uno de los pisos o locales, siendo de precisar esto último para no confundirlo con el paso por el contador particular, solo habrá lugar a considerarlas privativas desde este último momento cuando el titulo constitutivo así lo establezca. Así se extrae del Art. 3 b) de la LPH, al señalar que corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como los elementos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que no están comprendidas dentro de sus límites y sirva exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hayan situado fuera del espacio delimitado.

Esta es la posición que hoy dominante en la jurisprudencia; así, la SAP Vizcaya de 3-1-2001 afirma: 'Se entiende que, cuando la canalización discurre por un elemento común ha de entenderse, salvo disposición contraria de los estatutos, que la misma es elemento común'; la SAP de Jaén, de 29-4-99 expone: 'El art. 396 CC menciona a las canalizaciones como uno de los elementos comunes del edificio, y efectivamente todas ellas han de estimarse comunes hasta que se introducen en un piso o local en concreto, mientas que las instalaciones y conducciones son particulares desde su acometida interior hasta la tubería o conducto general del edificio'. La SAP de Zaragoza de 7-10-96 señala: 'Como quiera que las denominadas canalizaciones son enumeradas tanto en el art. 1 LPH, como en el Art. 396 CC, debe ser tenida como elemento común en tanto no se acredite que los afectados son privativos de alguno de los comuneros ( SAP de Málaga de 5-5-93 y 31-1-93), habiéndose entendido que cuando la canalización discurre por el elemento común , que, salvo disposición contraria de los estatutos, es elemento común', ( SAP Madrid de 24-12-90). La SAP de, Córdoba de 24-5-00: 'En efecto, es criterio generalizado que las denominadas canalizaciones (...) son enumeradas en el art. 1 LPH y 396 CC, y deben ser tenidas como elemento común en tanto no se acredite que los afectados son privativos de alguno de los comuneros ( SAP Málaga de 3-5-93), por ello cuando la conducción discurre por elementos común ha de entenderse, salvo disposiciones contraria de los estatutos, que es elemento común (...). Ello implica que la distinción que pretende el recurrente entre el cuarto donde se encuentra centralizado todo el grupo de contadores, que sería comunitario, y la derivación eléctrica de cada vecino que parte de cada contador, que todo comunero tiene y que va a parar individualmente a cada vivienda, por elementos comunes, sería privativa, no puede aceptarse, de acuerdo con el art. 396 CC, en relación con el art. 3-a) LPH, que atribuye a cada propietario el derecho singular y exclusivo sobre las instalaciones de todas clases, cuando solo se reúne dos requisitos: Que estén comprendidos dentro de los límites de un piso o local y sirvan exclusivamente a su dueño. Y en el caso concreto que nos ocupa, aunque el daño a las instalaciones se haya provocado en la derivación individual de un abonado, la instalación troncal de la derivación, aún siendo para cada uno de los comuneros, pertenece a la comunidad, ya que deriva de instalaciones comunes, regletas únicas y capas de fusibles, con la disposición de todos los abonados de la escalera y discurre por zonas comunes, resultando imposible mantenerla individualmente'.

Entiéndase las referencias que las expuestas resoluciones jurisprudenciales efectúan al artículo 396 del Código Civil son aplicables al caso de autos y se entendiera que existe una comunidad ordinaria, por razón de lo previsto en el artículo 395 del mismo mayúscula incial cuerpo legal.

En el presente supuesto, entiende este Tribunal que se está ante una tubería que es elemento común, accidental o por destino, o 'relativamente común, ya que si bien sólo da servicio a uno de los pisos, como ha sostenido en su declaración testifical en la vista celebrada el Arquitecto que redactó el proyecto de ejecución de la construcción, señor Norberto, su trayecto recorre sin duda alguna por una zona común o, cuando menos, excluida de la propiedad exclusiva del actor, hasta que penetra en la vivienda a la que va destinada, siendo importante destacar que ese propietario no puede proceder de modo adecuado a su mantenimiento y conservación, en tanto que para ello necesita afectar a elementos comunes del inmueble, para lo que no resultaría facultado sin autorización o conocimiento del otro propietario. Y a tal conclusión llegamos. A la vista del informe pericial de la aseguradora-apelante cuando observó que la rotura se sitúa bajo las escaleras de acceso a dicha vivienda, como mostraba la fotografía antes examinada (el informe del Sr. Primitivo no incidía en este tema), y de las características de esa parte de la construcción, dicho ramal de la vivienda discurre antes de entrar a ésta por zona o elemento común o comunitario, esto es, atraviesa un aria en copropiedad. Y a lo anterior no empece el hecho de que la parte actora efectuara una reparación de urgencia para evitar que el agua siguiera manando y solventar los daños más.

Por ello, teniendo en consideración que la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, entendemos que la conclusión del Juez a quo no se ajusta a la realidad física del inmueble y, por ende, a la normativa aplicable, debiendo reputarse común la zona donde se produjo la avería y, por ello, resultando ajustada a Derecho la postura de la aseguradora demandada, indemnizando a su asegurado en aquella cuantía a que ascendía su participación en la comunidad, pero no en lo restante.

La estimación de este recurso ha de conllevar que la demanda sea estimada en los términos del allanamiento planteado por la aseguradora demandada en su escrito de contestación; y hace innecesario el análisis de los restantes suscitados.

TERCERO-. Dado el sentir de esta resolución, procede declarar de oficio de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC), y conforme al artículo 394 de la misma Ley procesal tampoco procede imposición de costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, ante la estimación del recurso de apelación planteado, procede restituir el depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de la compañía Generali España, S.A, de Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 22 de noviembre de 2018, en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 1068/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución, condenando a la citada aseguradora a abonar al actor la cantidad de 5.801,52 euros, sin imposición de costas de primera instancia y de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido por la apelante para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación. Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0305 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al mencionado Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos-.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.