Sentencia CIVIL Nº 778/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 278/2020 de 17 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000278/2020

NIG: 3502341120170001290

Resolución:Sentencia 000778/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000341/2017-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Santa María de Guía de Gran Canaria

Apelado: Leandro; Abogado: JOSE ANTONIO DIAZ SANTANA; Procurador: CARMELO PEDRO ORTIZ PEREZ

Apelado: Lucas; Abogado: JOSE ANTONIO DIAZ SANTANA; Procurador: CARMELO PEDRO ORTIZ PEREZ

Apelante: Marcial; Abogado: NESTOR CAYETANO GARCIA CUYAS GARCIA; Procurador: JOAQUIN GARCIA CABALLERO

Apelante: ARQUITECTURA BOGARQ S.L.; Abogado: NESTOR CAYETANO GARCIA CUYAS GARCIA; Procurador: JOAQUIN GARCIA CABALLERO

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Tomás González Marcos

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No. Tres de Santa María de Guía de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario N.º 341/2017) seguidos a instancia de la entidad ARQUITECTURA BOGARQ, S.L. y don Marcial, parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador don Joaquín García Caballero y asistidos por el Letrado don Néstor Cayetano García-Cuyás García, contra don Lucas y don Leandro, parte apelada, representados por el Procurador don Carmelo Ortiz Pérez y dirigidos por el Letrado don José Antonio Díaz Santana, siendo ponente el Sr. Magistrado don Tomás González Marcos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la demandante ARQUITECTURA BOGARQ S.L y D. Marcial contra la demandada D. Lucas y D. Leandro, sin imposición de costas'.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos de derecho que son de ver en los mismos.

Tramitado el recurso de apelación en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la parte contraria se presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se desestima, al apreciar la excepción de prescripción, la demanda formulada por la representación de la entidad ARQUITECTURA BOGARQ, S.L. y de don Marcial, en la que interesaba la condena de los demandados al abono de determinadas cantidades (en concreto, se interesaba se condenase a don Lucas a pagar a la mercantil ARQUITECTURA BOGARQ, S.L.P. la suma de 13.759,71 euros y a don Marcial la cantidad de 10.245,43 euros, y, por otro lado, y a don Leandro a pagar a la primera la suma de 2.759,09 euros y al segundo el importe de 2.054,57 euros), y ello por cuanto los demandados, como promotores inmobiliarios, contrataron a los actores a fin de llevar a cabo la dirección de la obra y la dirección de la ejecución de la misma, así como la coordinación de seguridad y salud durante la ejecución del proyecto denominado 'sótano, local y dos viviendas con demolición parcial en la parcela de edificación existente', sito en la calle Real número 28 y calle José Samsó Henríquez, números 27 y 29 de Santa María de Guía.

Tras aclararse por la parte que 'la obra objeto de autos se desarrolló de forma anormal, en un primer momento por los cambios solicitados por la propiedad, que supusieron un aumento de la superficie total construida de más del 50% respecto a lo inicialmente presupuestado, con la consiguiente repercusión en los honorarios, y, en cuanto a la ejecución, la misma se dilató de forma extraordinaria, debido fundamentalmente a que la obra se acometía en función de las disponibilidades económicas de los promotores, lo cual provocaba parones muy prolongados, unido a los cambios de constructoras habidos por las diferencias que los promotores mantenían con las mismas, hasta que finalmente la obra fue terminada asumiendo los propios demandados la condición de constructor (por administración) contratando directamente los diferentes oficios.

Igualmente, por parte de los promotores se solicitó la prestación de otros servicios relacionados no contratados inicialmente, tales como certificado para acta notarial, certificado de valor real de la obra, diferentes certificados de porcentaje de obra ejecutada para intentar conseguir financiación externa y certificado para declaración responsable de primera utilización y ocupación (Art. 166-bis TRLOTENc'00)', se refiere en el hecho segundo de la demanda que en fechas 5 y 26 de mayo de 2016 se giraron las correspondientes facturas a los demandados, no siendo atendidas, sustanciándose un previo proceso monitorio.

Por la parte demandada se alegó como motivos de oposición a la pretensión formulada de contrario:

- La prescripción de la acción ejercitada, por el transcurso del plazo de tres años previsto en el artículo 1.967 del Código Civil, argumentando que 'el plazo para el ejercicio de dicha acción empieza a contar desde el día en que pudo ejercitarse, entendiendo que dicho momento será aquél en que los derechos sean exigibles y, tratándose de un contrato de dirección de obra que se traduce en una obligación de resultado, será desde el momento de la conclusión de la construcción debiendo entenderse por tal la real y efectiva terminación de la obra, que según indican los actores en el certificado final de obra tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2011.

No obstante, tal y como también razonará esta parte en los hechos que se expondrán a continuación, la edificación no se llegó a terminar, motivo por el cual en el peor de los supuestos habría que tomar como fecha de referencia a partir de la cual los actores podían reclamar el pago de sus honorarios la última intervención fehaciente que aparece reflejada en el Libro de Órdenes y Asistencia, esto es, el día 12 de julio de 2011, habiendo mediado más de cinco (5) años desde dicha fecha hasta que los actores presentaron demanda en juicio monitorio en reclamación de sus honorarios, más de tres (3) entre dicha actuación y la fecha de emisión del certificado final de obra y, lo que es más significativo, casi cinco años entre la citada fecha y las facturas que sirven de sustento a la reclamación (5 de mayo de 2016, en el caso de las facturas del Arquitecto y 26 de mayo de 2016, en el caso de las facturas del Arquitecto Técnico). Tal y como puede apreciarse en cualquier caso han transcurrido con creces los tres años establecidos en el Código sustantivo, sin que haya mediado interrupción alguna del plazo prescriptivo'.

- Por otro lado, se apunta que se existen discrepancias entre el presupuesto de 20 de junio de 2003 elaborado por el Arquitecto y las partidas contenidas en las facturas, lo que también es predicable respecto a las facturas reclamadas por el Sr. Alexis.

- Por último, se entiende que ni siquiera la obra se ejecutó en su totalidad, existiendo un incumplimiento de los actores.

En la Sentencia apelada, como se indicó, se aprecia la excepción de prescripción de la acción, considerándose por la iudex a quo que 'las obras finalizaron el 5 de septiembre de 2011, siendo esta fecha la que debe tomarse como inicio del plazo de prescripción previsto en el articulo 1967 CC', añadiendo que 'la prueba practicada acredita que desde el 5 de septiembre de 2011 hasta el 12 de agosto de 2014 lo único que faltaba era el certificado final de obra y no ha probado la demandante que durante este tiempo se hayan practicado actuaciones que justifiquen dicha demora, ya que dio dos explicaciones diferentes, alegando en un primer momento el Sr Marcial que era necesario obtener determinada documentación, y, posteriormente, afirmó que no lo firmaron por petición expresa de la propiedad. Ello no obstante debe tenerse en cuenta que la emisión de dicho certificado cuando la obra esté terminada es una obligación legal del arquitecto director de la ejecución de la obra que en modo alguno puede quedar condicionada a la petición expresa del dueño de la obra ya que forma parte de las obligaciones profesionales asumidas por el contrato de arrendamiento concertado entre ambas partes. La emisión de dicho certificado da carácter legal a la terminación de la obra, pero en modo alguno supone que la obra física no esté terminada totalmente aunque no se emita dicho documento. Prueba de ello es que tanto en el certificado final, como en el libro de órdenes como en el certificado de 6 de septiembre de 2011 se hizo constar expresamente que la obra finalizó el 5 de septiembre de 2011'.

Contra la misma se interpone por la representación de la entidad ARQUITECTURA BOGARQ, S.L. y don Marcial recurso de apelación alegando como motivos de impugnación los siguientes:

- Inexistencia de la prescripción de la acción, entendiendo que yerra la Juzgadora en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo, considerando que ha de estarse a la fecha de emisión del certificado final de obra, explicando (lo que desarrolla a lo largo de los hechos cuarto y quinto del recurso) que 'abandonadas las obras hasta por dos empresas constructoras por impago de su trabajo, la fase final de la obra fue asumida por los Sr. Lucas tanto como promotores como constructores por administración (contratando cada trabajo individualmente con terceros). Así las cosas, en julio de 2.011, los promotores constructores contactan con los miembros de la dirección facultativa manifestando que entendían que la obra estaba ya finalizada, girando los técnicos visita de obra con fecha 12 de julio de 2.011, en la que constatan que la obra no está aun completamente terminada, y que existen multitud de vicios y defectos, consignando los mismos en el Libro de Ordenes, indicando que se proceda a su subsanación.

Posteriormente, con fecha 6 de setiembre de 2.011, a petición de los promotores, el arquitecto Dº Candido certifica que la obra está ejecutada al 99,40%, y que resta por ejecutarse el 15% de la fase de terminaciones, comprobando que las deficiencias constatadas continúan sin ser subsanadas debido a las reconocidas dificultades económicas de los promotores constructores, que carecían de medios y personal para realizar estos trabajos. Mis mandantes no vuelven a saber nada de los promotores hasta agosto de 2.014, en que éstos les comunican que la obra ya ha sido terminada y subsanadas las deficiencias, momento en que los directores facultativos giran nueva visita a la obra, comprueban que ha sido terminada y que han sido reparados los defectos, y entonces, expiden el certificado final de obra con fecha 12 de agosto de 2.014, siendo este y no otro el momento en que la obra se entiende terminada y en el que los directores facultativos dejan de prestar sus servicios'. (folio 519).

- Con relación al previo procedimiento monitorio, se indica que por la parte apelante que dado que la excepción de prescripción no se esgrimió en el escrito de oposición no puede ser objeto de alegación en el posterior procedimiento ordinario.

- En lo referente al fondo del asunto, mantiene la procedencia y corrección de todas y cada una de las partidas que se incluyen en las facturas que se acompañan con el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Debe resolverse, por orden lógico, la defensa que se realiza por la apelante con relación a la falta de alegación previa en el procedimiento monitorio de la excepción de prescripción y su transcendencia en el posterior declarativo ordinario, considerando la parte que queda vedada tal posibilidad.

Pues bien, tal motivo debe ser desestimado, debiéndose estar a lo ya resuelto por esta Sala en Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2020, que indica lo siguiente: 'Esta Sala, no obstante conocer la existencia de jurisprudencia menor contradictoria que se alterna entre aquellas secciones que consideran que no existe ningún tipo de limitación en los argumentos de defensa del pretendido deudor en el posterior procedimiento declarativo que siga al monitorio, ya sea en juicio ordinario ya sea en juicio verbal, y aquellas que consideran que el demandado que inicialmente se opuso en el monitorio ha de esgrimir en el declarativo posterior (tanto verbal como ordinario) los mismos motivos de oposición previos del monitorio [así AP Valencia, sec. 11ª, S 13-02-2020, nº 47/2020, rec. 387/2019; AP Málaga, sec. 4ª, S 10-04-2017, nº 236/2017, rec. 451/2015 o AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 31-05-2019, nº 440/2019, rec. 2158/2019] esta Sección 5ª de la AP Las Palmas de G.C. en una posición intermedia - mayoritaria entre las distintas Audiencias Provinciales -ha resuelto en Sentencia de 03-03-2016 (nº 86/2016, rec. 1/2014) que:

(22) 'Conviene, desde ahora, dar respuesta a lo planteado por la parte recurrida-actora en orden a la imposibilidad que, a su juicio, existe para que en el proceso ordinario subsiguiente a la oposición de juicio monitorio puedan alegarse motivos de oposición (en la contestación a la demanda) distintos a los que fundaron la oposición a la reclamación monitoria. Aunque el argumento esgrimido pudiera ser predicable en relación al posterior juicio verbal que constituye una continuación de aquel monitorio - incluso con posterioridad a la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil resulta más justificable tal posición dado el contenido del art. 818.2 LEC - y así lo consideraron distintas Audiencias Provinciales, sin embargo, la vinculación con el ordinario es, en todo caso, inexistente. En estos casos el único efecto que produce la formalización de la oposición monitoria es la improcedencia del despacho de ejecución, remitiendo a las partes para dirimir sus diferencias al correspondiente juicio declarativo ordinario en todo autónomo e independiente del monitorio previo y en el que quedan fijados los términos del debate por las pretensiones y planteamientos defensivos articulados por las partes en los escritos de alegaciones, demanda y contestación, sin que ni la ley ni el principio de contradicción impongan limitación alguna en la articulación de la defensa al demandado que puede, por ello, no solo negar los hechos que sirven de fundamento a la pretensión de la actora sino introducir otros nuevos constitutivos de lo que se denomina excepciones materiales o de fondo que obsten al éxito de la demanda y en su caso formular la correspondiente reconvención. Ninguna indefensión se produce por ello, ni a la actora ni a la demanda, por lo que no previendo tal limitación la ley no puede efectuarse interpretación alguna que limite la tutela judicial efectiva de las partes en orden al ejercicio de su completo derecho de defensa '

(23) En el mismo sentido la AP Zamora, sec. 1ª, en Sentencia de 09-09-2019, nº 296/2019, rec. 365/2017 ha razonado que:

En efecto, conviene precisar, que siguiéndose juicio verbal, consecuencia de la oposición formalizada en anterior monitorio, solamente pueden ser objeto de debate aquellas cuestiones que hayan sido oportunamente invocadas en el escrito de oposición y así se infiere del art. 815.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no permite que la oposición del juicio monitorio sea indeterminada o genérica, sino que el deudor debe de manera sucinta alegar los motivos por los que no debe la cantidad reclamada o que le eximan de su pago, y es esa oposición la que impone la convocatoria de las partes al juicio verbal ( artículo 818.2 de la LEC).

Ahora bien, lo dicho no es predicable respecto del procedimiento ordinario, en que esta Sala ha sentado el criterio de aquellas que admiten modificaciones posteriores en el juicio declarativo (SSAP Valencia, Salamanca), considerando que la opinión doctrinal en relación con el procedimiento ordinario más extendida es la de que no media esa vinculación por no existir en la Ley ninguna norma que establezca la preclusión para las alegaciones formuladas por el deudor en aquel trámite inicial. Se está ante dos actuaciones procesales distintas, la referida al juicio monitorio propiamente dicho y al posterior declarativo en caso de oposición, pues cuando la cuantía de la pretensión excediera de la propia del juicio verbal, el peticionario habrá de interponer la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes '

(24) Y la AP Jaén, sec. 1ª, en Sentencia de 25-09-2019, nº 914/2019, rec. 1950/2018, que:

Conviene traer a colación en primer término, como se apunta de contrario y venimos reiterando -s. de 20-1-16-, que es doctrina mayoritaria que compartimos (entre otras muchas por citar algunas recientes las SS. AP de Valencia de 8-5-02, 22- 7-05, 26-5-11, AP de Asturias 30-11-09, AP de Alicante de 19-9-11, AP de Pontevedra de 5-5 y 30-12-11, AP de Zaragoza de 7-10- 2 y 30-12-11, AP de Madrid de 23-12-11), que cuando el procedimiento a seguir en caso de oposición al procedimiento monitorio y por la cuantía del asunto no sea el ordinario sino el verbal, el juicio declarativo subsiguiente se haya mediatizado tanto por la petición inicial como por la oposición, frente a ella planteada, por cuanto no existe emplazamiento como en el ordinario para plantear demanda, sino que directamente se cita a las partes a la vista del juicio verbal, adquiriendo especial relevancia tanto aquella petición inicial que será ratificada como demanda, como las causas de oposición en su día alegadas, sin que puedan ser introducidas nuevas causas por el demandado en el acto de la vista, que debe ser limitada a sorpresivos planteamientos que dejan a la parte actora en indefensión por ser contradictorios con los ya expuestos y contrarios por ello a la buena fe procesal que debe guiar a las partes en el proceso - art. 11.2 LOPJ y art. 247 LEC -.'.

De lo expuesto, habremos de concluir pues, que el subsiguiente juicio verbal no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino una continuación del mismo como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor y en consecuencia, por la evidente indefensión que provocaría al actor con la presentación sorpresiva de un nuevo sustrato fáctico en el que apoyar la oposición, habrá de ser rechazada cualquier alegación esencial como efectivamente aquí ocurre, por implicar además la vulneración de la prohibición de la 'mutatio líbeli' que para el Juicio Ordinario se positiviza en el art. 412.2 LEC.

(25) El art 815.1 LEC, que regula la admisión a trámite de la petición de juicio monitorio y el requerimiento de pago, dispone que:' Si los documentos aportados con la petición [monitoria] fueran de los previstos en el apartado 2 del artículo 812 o constituyeren un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en aquella, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue de forma fundada y motivada, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. En caso contrario dará cuenta al juez para que resuelva lo que corresponda sobre la admisión a trámite de la petición inicial '

(26) Lo dicho en dicho precepto obviamente afectará al proceso monitorio en que se establece tal requisito procesal y cuya finalidad es evitar, en la medida de lo posible, oposiciones completamente infundadas.

(27) No existe en nuestro Ordenamiento precepto legal alguno que determine la eficacia negativa o congelación de argumentos defensivos para el posterior procedimiento. Únicamente cuando la cuantía de la pretensión no exceda de la propia del juicio verbal el deudor habrá de exponer los argumentos defensivos de oposición de que intente hacerse valer en el posterior verbal (y solicitar la celebración de vista si pretende practicar prueba) pues tras su oposición se dará por terminado el proceso monitorio conforme prevé el art. 818.2 LEC acordándose seguir la tramitación conforme a lo previsto para el juicio 'verbal', dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito (y solicitar celebración de vista su pretende practicar prueba) en el plazo de diez días. Obviamente, dada la configuración del proceso declarativo 'verbal' subsiguiente a la reclamación monitoria de cuantía inferior a la cuantía dispuesta en el art. 250.2 LEC al no existir otro trámite posterior de 'alegación' a favor del deudor deberá éste exponer en su oposición al monitorio cuantas razones le asistan para evitar el pago reclamado - pues ya no tendrá oportunidad posterior de hacer alegaciones previas salvo las autorizadas por el art. 443 LEC: aclaración y fijación de hechos - como tampoco podrá el acreedor efectuar alegaciones (salvas las aclaraciones y fijación de hechos) que complementen o amplíen las causas de impugnación por él formuladas.

(28) Por el contrario, cuando por la cuantía de la deuda deba seguirse el procedimiento ordinario tras la oposición del 'deudor' el actor habrá de presentar la correspondiente 'demanda' y, dándose por concluido el monitorio, de ella se da traslado al 'demandado' conforme a lo previsto en los artículos 404 y siguientes de la LEC. No existiendo limitación alguna en el procedimiento monitorio que afecte a lo dispuesto en el art. 405.1 LEC es evidente, a juicio de esta Sala, que el demandado puede alegar en su contestación a la demanda 'las excepciones materiales que tuviere por conveniente'

(29) Ninguna indefensión habrá de acarrear al actor el que el demandado pueda esgrimir excepciones materiales no esgrimidas en el monitorio como tampoco podría sufrirla el demandado si el actor acumula a su demanda pretensiones distintas a la reclamación del monitorio. Cuando se pretende reclamar una deuda a través de un procedimiento ordinario (siga a no a un monitorio) debe, lógicamente, exponerse cuantos hechos y fundamentos sean necesarios para que prospere la pretensión ejercitada sin que pueda considerarse exista 'sorpresa' porque el demandado alegue cuantos hechos y fundamentos le sean de utilidad en su facultad defensiva. De hecho, en la audiencia previa, la parte actora podrá incluso efectuar alegaciones complementarias ( art. 412 y 426.1 LEC) y proponer prueba y aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias. Ninguna indefensión, insistimos, podría nunca producirse.

(30) Se rechaza por ello el primero de los motivos'.

TERCERO.- Centrándonos en la excepción de prescripción, que es objeto de estimación en la Sentencia apelada, comenzar por indicar, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 11 de marzo de 2020 que 'el artículo 1967 CC que se considera infringido señala que el plazo para reclamar honorarios derivados de la profesión es de tres años, y que el tiempo para la prescripción de las acciones a que se refieren los tres párrafos anteriores se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios. La aplicación de dicho precepto a los servicios prestados por arquitecto ha sido reconocida por la STS de 7 de noviembre de 2001: 'Es evidente que, de acuerdo con estas especiales características, el plazo prescriptivo para el ejercicio y reclamación de los honorarios devengados por un arquitecto deben incluirse en el apartado 2 del art. 1967 del Código Civil, referido a la reclamación de honorarios derivados de una profesión o arte, conforme expresa el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de febrero de 1985 y la de lo de enero de 1990, cuando afirman que tal acción sujeta a la citada prescripción trienal comienza a contar desde que se dejaron de prestar los servicios'. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, de 11 de octubre de 1995, cuando afirma que 'en el apartado 2 del art. 1967 del Código Civil se incluyen todos los créditos que tengan por objeto la remuneración de servicios de naturaleza profesional e igualmente los que tengan por titulares a personas que ejercitan una técnica socialmente reconocida, según se deduce de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1940 y 10 de marzo de 1952 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-03-1952, pues la enumeración del artículo 1967.2 de contenido enunciativo y genérico, afecta a los créditos por servicios prestados por personas que ejercitan una técnica profesional, siempre que se reclamen en concepto de honorarios o dispendios ( SAP Murcia de 22 de mayo de 2003)'.

El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 299/2019 de 28 mayo, interpretando el mencionado precepto, nos recuerda que: Como excepción a la regla general de que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día que pudieron ejercitarse ( art. 1969 CC), el último párrafo del art. 1967 CC establece que el tiempo para la prescripción de las acciones a que se refiere el artículo se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios.

La SAP Madrid, Sección: 14ª, de fecha 30/12/2016, (Nº de Recurso: 524/2016), razona: 'Tal como ha interpretado la doctrina jurisprudencial (ver sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1992, 24 de abril de 2001 y 7 de noviembre de 2002 ... la acción para exigir los honorarios derivados de los trabajos profesionales realizados por arquitecto, bien se califique el contrato de arrendamiento de obra o de servicios en función de su contenido, prescribe en el plazo de tres años fijado en el art. 1967 del CC, precepto que indica que el tiempo para la prescripción se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios.

La prescripción, según ha reiterado la jurisprudencia, debe ser interpretada restrictivamente ( STS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000), al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho ( STS de 6 de mayo de 2009, RC n.º 292 /2005). El 'dies a quo' para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio 'actio nondum nata non praescribitur' [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( STS 27 de febrero de 2004) Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

[...]la sentencia de 5 de marzo de 2003 indica que 'las indeterminaciones o dudas sobre el día 'a quo', no deben resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquel que alega su extinción (por todas la sentencia de 7 de marzo de 1.994). Y la que determina que es exigible que el cómputo se realice de forma que su titular haya podido ejercitarlos sin impedimento derivado de factores ajenos a su voluntad (por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de marzo de 1.997)'.

CUARTO.- Pues bien, analizada la actividad probatoria practicada en la litis, no puede compartirse, ni mucho menos, las conclusiones alcanzadas en la Sentencia apelada, y más acudiendo a una obligada interpretación estricta del instituto de la prescripción, tal y como hemos expuesto.

En este sentido, no ofrece excesiva discusión si se analiza la extensa documental obrante en las actuaciones que la finalización de las obras tuvo lugar el 5 de septiembre de 2011, pero ello no implica que dicha fecha debe tomarse como referencia para el inicio del plazo de tres años a que se refiere el artículo 1.967 del Código Civil, ya que, con posterioridad a la misma se llevaron a cabo actuaciones tanto por la dirección de la obra como por dirección de ejecución de la misma, que amén de que incluirse en su esfera propia de actuación profesional incumbiendo a los mismos por normativa legal, encuentran amparo contractual.

Así, en otras palabras, se desprende sin excesivo rigor de la propia documental que aporta la actora con su escrito de demanda, esto es, de propias facturas justificativas de lo realizado, del libro de órdenes y asistencias confeccionado con ocasión de la obra, de las certificaciones de obra periódicamente emitidas o del propio certificado final de obra que la obra estaba finalizada con fecha muy anterior a la emisión del certificado final de obra (12 de agosto de 2014), pero tanto la emisión de tal certificado como el de cumplimiento del artículo 166-bis del Decreto-Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias son actuaciones llevadas a cabo por la dirección facultativa en el ejercicio de las funciones que le son propias (por ejemplo, con relación a la emisión del certificado final de obra así lo establecen los artículos 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación y el artículo 166-bis del Decreto-Legislativo 1/2000, de 8 de mayo dispone que 'la primera utilización y ocupación de edificaciones e instalaciones en general deberán ser precedidas por una declaración responsable presentada por el titular del derecho en el ayuntamiento correspondiente, que deberá adjuntar un certificado de finalización de obra firmado por técnico competente, en el que se acredite la adecuación de la actividad o instalación al proyecto presentado conforme a la normativa urbanística, ordenanzas municipales, a la legislación sectorial aplicable y, en particular, cuando se trate de viviendas, a la adecuación de las condiciones de habitabilidad establecidas para el proyecto edificatorio en el informe técnico previsto en el artículo 166.5 de este texto refundido, según se establezca reglamentariamente'), así como que son asumidas, como no podía ser de otra forma, contractualmente (documento numero 2, folio 32 con relación al Arquitecto, y documentos 5 y 6 respecto Aparejador), sin que de la prueba practicada se desprenda ni dejación de derechos por la parte actora ni que por la promotora se instase actuación alguna desde la finalización de las obras a la emisión de las documentos.

QUINTO.- Entrando en el análisis de la cuestión de fondo, por la parte demandante se reclama, por lo que a los honorarios profesionales de la entidad ARQUITECTURA BOGARQ, S.L.P. la cantidad total de 16.518,80 euros, de los cuales se reclama a cada uno de los demandados, en atención a su participación en la obra, el importe de 13.759,71 euros a don Lucas (ostenta una participación del 83,29175%) y a don Leandro la cantidad de 2.759,09 euros (ostenta una participación del 16,70285%). Por lo que respecta a los honorarios del Aparejador don Marcial se pretende la condena de don Lucas a la suma de 10.245,43 euros y a Leandro la cantidad de 2.054,57 euros, con fundamento en el mismo criterio de participación en la obra, suponiendo un total de 12.300 euros.

Con relación a las facturas reclamadas la parte demandada discrepa en los siguientes conceptos que se contienen en las mismas:

A) Con respecto a las facturas giradas por la mercantil accionante, se afirma por la parte lo siguiente: (1) El importe correspondiente a las visitas de obras (2.999,84,- € en total, de los que 2.498,75,- € son girados a don Lucas y otros 501,09,- € a don Leandro) ha de ser eliminado por cuanto en el Presupuesto inicial quedó establecido que no se cobrarían; (2) Las partidas correspondientes al certificado final de obras y al Libro de Órdenes deberían quedar reducidas a la cantidad de 29,48,- euros y, (3) La partida correspondiente a los certificados de porcentajes de obra debería reducirse a la cantidad de 1.181,25 euros, en lugar de los 1,687,84,- euros reclamados por tal concepto

B) Por lo que a las facturas giradas por don Marcial considera que: (1) Habría que eliminar la partida correspondiente a las visitas de obra y (2) reducir la correspondiente al certificado final de obra a la cantidad de 19,32 euros.

Por último, considera que resulta erróneo el porcentaje aplicado por la parte demandante.

Pues bien, con carácter previo a abordar tal cuestión, obligado es indicar que el contrato de arrendamiento de servicios, según el art. 1544 del Código civil, es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra algún servicio por un precio cierto, siendo tal arrendamiento de servicios independiente del resultado y conforme a reiterada jurisprudencia y al igual que en el arrendamiento de obra ( Sentencias del Tribuna Supremo de 16 de diciembre de 1985, 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987), deberá demostrarse por el arrendador que la finalidad contractual lo fue para la concreta actividad y que abarcaba los servicios que reclama, que el abono de tal precio está a amparado por las mismas y la cuantía de éste.

Por lo que a la determinación de los honorarios como precio del servicio por analogía con los honorarios de otros contratos de servicios como los prestados por los Letrados cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1984 que dice que la retribución económica del Letrado puede ser fijada discrecionalmente en su cuantía por el acreedor, pero siempre acomodándose a unas pautas orientadoras excluyentes de posibles excesos en la exigencia del derecho de crédito, indicaciones usualmente recogidas en las tarifas de honorarios de los Colegios, y, que si bien estas genéricas normas corporativas carecen de eficacia vinculante a la hora de resolver la identidad de razón existente, aconseja, por analogía, que las reclamaciones de honorarios se sujeten a las reglas mencionadas para su determinación judicial ( Sentencias del Tribunal Supremo 4 de mayo de 1988 y 3 de febrero de 1998).

Expuesto lo anterior, y con relación a las concretas partidas en las que se centra la discrepancia, principiando con la pretensión del cobro de las visitas a la obra, no puede admitirse la reclamación de los profesionales demandantes y ello, en primer lugar, por cuanto sin perjuicio de que pueda resultar cierto y aceptable que no todas las visitas que realizan los integrantes de la dirección facultativa quedan reflejadas en el libro de órdenes y asistencia, ello no puede traer consigo que se exima de prueba a la parte actora de acreditar la asistencia del número concreto de visitas cuyo cobro pretende (la entidad mercantil indica que ascendieron a 40 unidades y el aparejador 37 unidades), y por otro lado, es preciso añadir que, por ejemplo, con relación a la mercantil demandante que en el presupuesto económico que se pacta por las partes la cantidad de cero euros por visitas a la obra, por lo que, resulta innecesario acudir a los baremos orientativos colegiales como hace el perito propuesto por la parte demandante, cuando las partes establecen los parámetros económicos del servicio.

Y el mismo razonamiento debe llevar a esta Sala a estimar el motivo de oposición alegado por la parte demandada con respecto al resto de partidas y es que, sin perjuicio de admitirse, como afirma la apelante, que el presupuesto económico pueda estar sometido a las propias consideraciones temporales y a la efectividad de las cantidades realmente abonadas con ocasión de los servicios profesionales prestados, ciertamente, no existe explicación alguna que justifique la no aplicación en las facturas cuya cobro se pretende de los precios por unidad reflejados en el documento número dos de los acompañados con la demanda (folio 22), acudiendo por el contrario a las normas orientadoras de los correspondiente colegios profesionales.

Por todo lo expuesto, la factura de la entidad mercantil debe reducirse a la cantidad de 13.224,68 euros y la de don Marcial a 10.388,92 euros?, debiéndose estar a fin de determinar la responsabilidad de los demandados en su participación en la propiedad objeto de la obra y que se refleja en la escritura de declaración de obra nueva de 7 de julio de 2005, esto es, a don Lucas el 88,65% y a don don Leandro el 11,35%, ya que, ciertamente, se desconocen los criterios de imputación que se utilizan por la parte demandante refiriéndose a unos porcentajes en función del cálculo del presupuesto de ejecución material difícilmente constatable.

Por lo expuesto, y con relación a los honorarios de la entidad ARQUITECTURA BOGARQ, S.L.P. procedería la condena a don Lucas del importe de 11.723,67 euros y a don Leandro de la suma de 1.501,01 euros.

Y por lo que respecta a los honorarios de don Marcial la condena de don Lucas al abono de la cantidad de 9.209,77 euros y a don Leandro de 1.179,15 euros.

SEXTO.- Se viene a alegar, por último, por la parte demandada la actuación defectuosa que se imputa a la dirección facultativa en la realización de las labores que tenía encomendadas, debiéndose indicar con respecto a la alegación de la exceptio non rite adimpleti contractus, si bien referido al arrendamiento de obra, pero extensible a otros contratos, que es doctrina jurisprudencial a tener en cuenta la siguiente: a) que la 'exceptio non adimpleti contratus', de creación jurisprudencial fundada en los artículos 1100 y 1124 CC se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS 21-3-94 y 22-10-97); y b) que si el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que éste puede rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( STS 14-6-80), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( SSTS 15-3-79 y 13-5-85), en cuyos supuestos si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS 21-11 - 7 , 17-1-75 , 15-3-79 , 3-10-79 , 13-5-85 , 10-5-89 , 27-3-91, 30-1-92 , 22-10-97 ...).

En este sentido, la parte demandada se limita a alegar un supuesto incumplimiento de los profesionales intervinientes en la obra, si bien no existe la más mínima acreditación de su existencia, amén de la propia vaguedad e imprecisión de los términos en que se plantea, por lo que no sustentando la demandada el total incumplimiento de los demandantes, calificando su actuación meramente como defectuosa, y al no haber instado la resolución del contrato ni negado que los demandantes no hubieran realizado la actividad por el arrendamiento de servicio comprometido correspondiente a la dirección de obra y dirección de la ejecución de la obra, surgía la obligación de la demandada de abonar el precio a tenor de los artículos 1089, 1091, 1254, 1544 y concordantes del Código Civil.

SÉPTIMO.- Con relación a las costas procesales causadas en primera instancia, al haberse estimado parcialmente la demanda, resulta de aplicación la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas en la alzada, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ARQUITECTURA BOGARQ, S.L. y don Marcial, contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Santa María de Guía de Gran Canaria, en los autos de juicio ordinario seguidos ante dicho juzgado bajo el número 341/2017, debemos revocar y revocamos la misma y en su consecuencia debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por la entidad ARQUITECTURA BOGARQ, S.L. y don Marcial contra don Lucas y don Leandro, condenando a:

- Don Lucas a abonar a la mercantil ARQUITECTURA BOGARQ, S.L. el importe de 11.723,67 euros y a don Marcial la suma de 9.209,77 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial.

- Don Leandro a abonar a la mercantil ARQUITECTURA BOGARQ, S.L. el importe de 1.501,01 euros y a don Marcial la suma de 1.179,15 euros, más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial.

Y todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento con relación a las procesales causadas en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.