Sentencia Civil Nº 779/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 330/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00779/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 330/08

Autos nº: 114/06

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda

Apelante: D. Blas

Procurador: Dª Mª ROSARIO MARTÍN-BORJA RODRIGUEZ

Apelado: Dª Encarna

Procurador: Dª Mª LUISA TORRESCURSA VILLAVERDE.

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 779

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A TRES DE JULIO DE DOS MIL OCHO.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio

número 114/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Majadahonda.

De una, como apelante, D. Blas representado por la Procuradora Dª Mª ROSARIO MARTIN-BORJA

RODRIGUEZ.

Y de otra, como parte apelada Dª Encarna representada por la Procuradora Dª Mª LUISA TORRESCURSA

VILLAVERDE.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha nueve de mayo de dos mil siete, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de DÑA. Encarna , representado por la Procuradora Sra. Cimarra Cardenal y asistida de la Letrado Dña. María Barrio Aceituno; contra D. Blas , representada por la Procuradora Sra. Quesada Martínez y asistido del Letrado D. Joaquín Amo Alvarez Gómez; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; debo declarar y declaro haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio, formado por los citados cónyuges, celebrado en Marruecos en el año 1985 - sin que conste inscripción registral de matrimonio en Registro Español-; con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

1.- Debo mantener y mantengo las medidas definitivas acordadas en sentencia de separación de fecha 17-1-2005 dictada en proceso de separación contenciosa nº 585/02 , con efectos desde su dictado.

2.- No procede la imposición de las costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Blas mediante escrito de fecha cinco de julio, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Encarna mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha cuatro de septiembre de dos mil siete, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 9 de mayo de 2.007 , en la que se mantienen las medidas establecidas en previa sentencia de separación de los litigantes, de 17 de enero de 2.005 , respecto de la guarda, custodia y contribución a los alimentos de los hijos comunes del matrimonio, e integra su pretensión la revocación de este pronunciamiento para que por la Sala se acceda a una guarda y custodia compartida alternativa por días partidos respecto de las dos hijas menores, prestando a estas alimentos en el propio domicilio de manera material y directa, sin fijación de pensión alimenticia a favor de los tres mayores de edad, alegando independencia económica de estos, así como imposibilidad de prestar alimentos por ausencia de recursos para ello.

SEGUNDO.- Al constituir un motivo de recurso la guarda y custodia de las dos hijas comunes menores de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Dicho ello, el artículo 92 del Código Civil en vigor, tras su reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio , contempla el régimen de custodia compartida respecto de los hijos comunes, y este se subordina al principio del bonum filii que consagran los artículos 39 de la Constitución Española y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1196 , de manera que no puede ser establecido por los tribunales tan sólo para amparar, en un plano de igualdad, los derechos de uno y otro progenitor, en los términos consagrados por el artículo 14 de la Constitución, sino que prima en todo caso el interés del niño.

De ahí que dicho sistema, que implica una alternancia de ambos progenitores en el cuidado de la prole, requiera necesariamente de la concurrencia de unos condicionantes específicos, en cuanto los mismos revelen que tal solución es la más adecuada para el desarrollo y formación, en sus diversos aspectos, de los hijos comunes menores de edad, partiendo además de un acuerdo básico de ambos procreadores al respecto.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que fundamenta el apelante su recurso no pueden bastar para alterar la resolución de Primera Instancia, cuando no alberga otras el recurrente que las puramente económicas en aras a eludir el pago de pensión alimenticia. Ha de desestimarse esta pretensión de guarda y custodia compartida alternativa, máxime cuando, a mayor abundamiento, no concurren los presupuestos que habrían de determinarla conforme al Código, en cuanto no nos consta ni viene informado convenientemente que beneficios concretos genere a las hijas se instaure, no se ha emitido informe psicosocial favorable por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Origen, tampoco la informa positiva el Ministerio Fiscal, que insta se mantenga la opción de guarda materna que se acordó en el proceso previo de separación, la progenitora femenina se opone a ella, los litigantes mantienen tensas relaciones, no nos consta se ajuste al deseo de las hijas, respecto de las que se ha distanciado el recurrente, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, interesó no se fijaran contactos y visitas, ni resulta que solo a través del modelo que se propone de custodia, quede garantizado el superior interés de las niñas.

TERCERO.- Por lo que respecta a las pensiones alimenticias, considera la Sala parcialmente atendible la pretensión del recurrente, para la extinción de las pensiones alimenticias de los hijos comunes no sujetos a la patria potestad, en cuanto, teniendo en consideración sus respectivas edades, y habida cuenta la madre no acredita se encuentren en periodo de formación, es más, ni siquiera indica que estudios concretos estén cursando, omitiendo la presentación de todo recibo, factura u otro documento que nos permita inferir de algún modo se recibe instrucción, entendemos que los alimentos de los mismos quedan fuera de un proceso de familia, matrimonial, como el presente, de divorcio de sus progenitores, sin perjuicio de que, si Anouar, Mohamed o Abdelah precisaran alimentos en lo sucesivo, los reclamen de ambos progenitores, en el proceso propio ordinario que corresponda, al margen de este.

En esta línea, consideramos que dichos tres hijos mayores de edad han alcanzado hoy por hoy la independencia plena o se encuentran en situación de obtenerla. Anouar, de 22 años de edad a esta fecha, se inscribió como demandante de empleo en el I.N.E.M. a 14 de septiembre de 2.006, tras cursar y desde 2.005 ELECTRICIDAD impartida en un Centro Taller, se encuentra trabajando según declaró en el acto de la vista, como ayudante de camarero para la cadena VIP¿S, percibiendo por ello semanalmente un salario superior del que al mes reconoció percibir su madre, pues manifestó el hijo cobrar 270 o 275 Ñ al fin de semana, cuando Dª Encarna percibir al mes unos 200 o 300 Ñ. Por lo demás, en ningún caso constan iniciados a la oportuna edad estudios universitarios, se han alcanzado 22 años, según se dijo, y se ha dispuesto de tiempo más que sobrado desde la edad de conclusión de la enseñanza obligatoria, para haberse formado plenamente en electricidad o en cualquier otro ramo o sector que hubiera seleccionado Anouar.

Por lo que respecta a Blas , del mismo ha aportado el recurrente hoja de vida laboral, esta obra a los folios 67 a 69 de las actuaciones, y en este documento figuran dos altas, ambas en el año 2.006, no aflorando ulterior baja.

Finalmente, en orden a Abdelah, la situación de este es por completo desconocida en el proceso, no es que se omita mínima documentación en orden a sus estudios, es que ni siquiera se hace indicación alguna a tal respecto, como área en el que se recibe formación, curso que se siga o centro formativo que se la imparta, luego no resulta más que la manifestación interesada de la madre de que este hijo se encuentra estudiando.

Conviene puntualizar que el mero hecho de que los tres hijos comunes convivan con la madre, no implica dependencia, sino que se trata de una mera opción legítima ejercitada por los hijos, que en si misma no nos determina a fijar a su favor alimentos.

Por todo ello procede extinguir en este marco de un proceso de familia las pensiones de alimentos a favor de estos tres hijos y a cargo del padre, sin perjuicio de la posibilidad de que cada uno de ellos los demanden, de necesitarlos en un futuro, en los términos que antes expusimos, en un proceso propio, al margen de uno de familia, matrimonial, de divorcio de sus progenitores, como es el caso, y ya de ambos y no solo con cargo al padre, con revocación parcial de la sentencia de instancia, sin más que una breve referencia a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil , que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que no haya terminado su formación por causa que no le haya sido imputable, lo que no acontece en el supuesto que se examina.

Para concluir en este punto, se considera necesario añadir que nos encontramos en un proceso de divorcio, donde el tribunal puede examinar ex novo todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sin venir vinculados por lo resuelto en previo proceso de separación, o por lo acordado en Convenio Regulador por los consortes, luego judicialmente sancionado, o en pactación, por más que ello se pueda valorar a la hora de diseñar las medidas a regir en el divorcio.

Respecto a las hijas menores de edad ha de ser desestimado el recurso, con confirmación de la sentencia apelada. La posibilidad que apunta el padre de prestar alimentos en el propio domicilio es contraria a lo dispuesto en el artículo 149 del Código Civil , y no viene aconsejado en cuanto se circunscribe el ofrecimiento a lo puramente nutricional, siendo más amplio el concepto de alimentos a tenor de lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil , conforme al cual:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

La cantidad fijada a favor de cada menor es mínima, y no da cobertura a la totalidad de lo que es imprescindible para el sustento de cualquier persona de la misma edad de Fátima y Naima, el recurrente no se encuentra en la indigencia, puesto que dispone de un salario de 700 Ñ mensuales aún partiendo de lo meramente reconocido, este le permite afrontar los 80 Ñ mensuales por niña, con las actualizaciones correspondientes desde 2.005, que se mantienen en la sentencia recurrida, por más que tenga que atender a otras cargas familiares, a las que ha de contribuir también proporcionalmente su otra esposa, cuyas circunstancias nos resultan desconocidas, las posibilidades del progenitor no custodio serán si se quiere limitadas, más en ningún caso se encuentra en la indigencia.

Por lo demás, la progenitora femenina cuenta con inferior salario, luego no puede exigírsele una mayor contribución que la que ya viene haciendo sin romper las reglas de la proporcionalidad, ya lo hace de manera efectiva, material y directa, e incluso económicamente, pues desde luego la aportación paterna, no colma la totalidad de los desembolsos precisos a las necesidades de las hijas comunes menores de edad.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos 110, 143 y siguientes, 154 del Código Civil , así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Blas , representado por la Procuradora Dª Mª ROSARIO MARTIN-BORJA RODRIGUEZ, contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil siete, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda , en autos de Divorcio número 114/06; seguidos con Dª Encarna , representada por la Procuradora Dª Mª LUISA TORRESCURSA VILLAVERDE, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

Se extingue la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes mayores de edad Anouar, Mohamed y Abdelah, a cargo del progenitor masculino establecida en la sentencia de separación de los litigantes de 17 de enero de 2.005 , sin perjuicio de que, si en lo sucesivo estos precisaren de alimentos, los reclamen en el proceso propio correspondiente, de ambos progenitores, al margen de uno de familia.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a