Sentencia Civil Nº 779/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 107/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 107/2009 -A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 117/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 779/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 117/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de D. Javier , representado por el Procurador D., José Rafael Ros Fernández y asistido por el Letrado D. Juan Bernalte Benazet, contra Dª. Tania , representada por el Procurador D. Sergi Bastida Batlle y asistida por la Letrada Dª. Marta Sancho Lora; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de noviembre de 2.007, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ, en nombre y de D. Javier , contra Doña Tania , declarada en rebeldía, acuerdo el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio permaneciendo la potestad conjunta.

2.- Como régimen de visitas en favor de la madre en defecto de acuerdo podrá tener a los hijos un domingo al mes de 10.00 hasta las 22.00, y una semana en verano, ambos previamente convenidos.

3.- En concepto de alimentos para los hijos menores la madre satisfará al padre la suma de 600 Euros mensuales y de 425 euros para la hija mayor de edad dependiente económicamente, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Tania , se funda en tres motivos: 1) Nulidad de actuaciones por emplazamiento irregular de la demandada, ya que no fue emplazada personalmente. 2) No procede fijar alimentos respecto de la hija mayor, ya que ésta trabaja y vive desde hace dos años con su novio; y 3) Solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento por el cual se le priva de la patria potestad de sus hijos, dado que siempre se ha relacionado con ellos, si bien con Alicia siempre su relación no es fluida. Además, solicita que atendiendo a la edad de los hijos, no se fije régimen de visitas específico, ya que están con su madre cada vez que han querido y cuando ésta los ha visitado en Barcelona.

En primer lugar examinaremos el tema de la posible nulidad de actuaciones por defecto de emplazamiento. Al respecto debe indicarse que la cédula de emplazamiento se entregó al padre de la apelante el día 11 de junio de 2007, ya que había sido imposible localizar a ésta. El padre de la apelante en dicho acto procesal manifestó al Agente judicial que "no tenía autorización para recogerla". Al respecto la apelante alega que ella estaba empadronada en la localidad de Tarifa y que tenía malas relaciones con su padre, por lo que debía haberse practicado el emplazamiento en dicha ciudad. Ahora bien, de la documentación aportada consta que el empadronamiento en la ciudad de Tarifa se efectuó en fecha de 8 de enero de 2008, por lo que no consta que con antelación viviera en dicha ciudad; y tampoco ha acreditado la mala relación con su padre, razón por la que el emplazamiento debe entenderse correctamente realizado, pues se agotaron las vías para notificar la cédula a la destinataria y, al no hallarse a ésta después de reiterados intentos, se practicó mediante la entrega de la cédula a un familiar próximo de la demandada en el domicilio designado por la actora, conforme lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, no se aprecia vicio procesal que genere indefensión a la demandada, por lo que debe desestimarse la petición de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- En segundo lugar, examináramos la cuestión de la privación de la patria potestad, que recurren tanto la demandada como el Ministerio Fiscal, quien impugna este pronunciamiento de la sentencia. Al respecto debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que "la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación que pesan sobre aquéllos están en función, y en consecuencia orientada en favor y servicio de los hijos y de acuerdo con su personalidad, por lo que ha de estar perfectamente en consonancia con el estado emocional del niño y las circunstancias concretas en que se hallen tanto los hijos como los padres, tanto en punto a la causa que creó la situación excepcional y anómala en que uno y otro se encuentra como la posibilidad de su ejercicio integral" (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987, 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Tal medida es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii que inspira a los artículos 92, 93, 94 y 96 del Código Civil .En este sentido la Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 19 de enero de 1987 declaró "prevista por el artículo 92 del CC , la posibilidad de que los Tribunales acuerden en el pleito de divorcio , tal precepto debe interpretarse en relación con el contenido del artículo 170 del propio Código al establecer que y, asimismo, con lo preceptuado en el artículo 154 del mismo Cuerpo legal, a cuyo tenor la , de tal forma que la privación de la potestad parental, tan sólo será procedente en aquellos supuestos en que dicha medida se revele beneficiosa para los hijos y se base en el incumplimiento de los deberes inherentes a dicha potestad, sin perjuicio de que la concurrencia de ambos requisitos pudiera ser estimada en distintos cauces procesales"; y, por su parte, la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona de 29 de enero de 1987 precisa que "una medida tan grave cual es la privación de la patria potestad.ha de ser aceptada con suma cautela y siempre ante casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, tal como tiene declarado la jurisprudencia en interpretación de los artículos 92 y 170 del CC ". En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de noviembre de 1993, de la A.P. de Ávila de 2 de febrero de 1994, 14 de julio de 1994 y 29 de febrero de 1996 , entre otras.

Por su parte, en materia de incumplimiento de los deberes del patria potestad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 declaró: "La patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154 , y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987, 30-4-1991, 18-10-1996 y 5-3-1998 ). La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966 ) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado (Sentencia de 6-7-1996 ). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: "El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor (Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia (Sentencias de 11 de octubre de 1991, 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154 , en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella". Estos criterios jurisprudenciales, dictados en aplicación del Código Civil, son aplicables al Codi de Familia (artículos 158 y 136 del CF ), que recoge esencialmente los mismos supuestos de privación previstos en el artículo 170 del Código Civil . Concretamente el artículo 136 del Codi de Familia dispone: "1.El pare i la mare poden èsser privats de la titularitat de la potestad només per sentència ferma, fonamentada en l'incompliment greu o reiterat de llurs deures, o per sentència dictada en causa penal o matrimonial. La privació no afecta l'obligació de fer tot el que calgui per a asistir els fills menors ni la de prestar-los aliments en el sentit més ampli. 2.- L'autoritat judicial d'acordar, en benefici i interès dels fills, la recuperació de la titularitat de la potestad quan hagi cessat la causa que n'havia motivat la privació". Pues bien, aunque es admisible que la privación de la patria potestad no tenga carácter definitivo, sino que puede ser temporal, condicionada en el tiempo o a las circunstancias y que cabe eventualmente la posibilidad de su recuperación en el futuro, lo cierto es que no deja de ser una medida de suma gravedad, por lo que, antes de acordar la misma, a no ser que existan causas de incapacidad paterna o haya recaído Sentencia penal por un delito que atente a la integridad física de las personas - en el sentido amplio y comprensivo de este concepto -.

En el presente caso, la apelante y el Ministerio Fiscal alegan que no existía razón alguna para privar de la patria potestad a la madre, precisando el Ministerio Fiscal que no ha quedado acreditado que la madre haya incurrido en hechos que supongan un incumplimiento grave y reiterado de su deberes, que justifiquen una medida tan restrictiva como es la privación de la patria potestad. Al respecto debe indicarse que es cierto que la guarda y custodia de los tres hijos se otorgó al padre, ya que es quien desde hace tiempo se ocupaba de los menores, pero el hecho de que se considere idóneo al padre para el ejercicio de la guarda y custodia, no implica que deba privarse a la madre del ejercicio conjunto de la patria potestad, pues no consta causa legal alguna para ello, ni tampoco que haya incumplido de forma reiterada y grave los deberes inherentes a la patria potestad, razón por la cual debe estimarse el tercer motivo del recurso de apelación de la demandada y la impugnación del Ministerio Fiscal, acordando que la patria potestad de los hijos menores se ejercerá conjuntamente por el padre Don Javier y por la madre Doña Tania , si bien no se efectúa pronunciamiento alguno respecto del régimen de visitas, dada la edad de los menores y la petición en este sentido efectuada por la demandada, apelante en esta alzada.

TERCERO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ".

Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, la Sentencia de instancia fijó una pensión de 425 Euros, a favor de la hija mayor de edad, y una suma de 600 Euros para los dos hijos menores de edad. Sin embargo, la apelante pide que se extinga la pensión de la hija mayor ya que actualmente trabaja y vive con su novio, mientras que acepta que se determine una pensión de 300 Euros para cada uno de los hijos menores. En cuanto a la hija mayor de edad, debe indicarse que en esta alzada, mediante el certificado telemático de la Vida Laboral de María Angeles , se ha justificado que del trece de febrero al trece de marzo de 2007 trabajó 89 días en la empresa TENUE PARIS, SL; y desde el 1 de enero de 2008 ha trabajado como autónoma durante 586 días, lo que revela que actualmente la hija mayor María Angeles tiene independencia económica, por lo que debe estimarse este motivo del recurso de apelación.

Por otro lado, la cuantía que debe satisfacer la actora se considera proporcionada a los ingresos de ambos progenitores, pues el Sr. Javier , como empleado de LA CAIXA, percibe una nómina de 3.558 Euros, mientras que la actora ha venido percibiendo ingresos constantes de aproximadamente 1.200 Euros, cuya procedencia no se ha justificado, pero consta que en el IRPF del año 2006 tuvo unos rendimientos netos de 62.500 Euros, así como 3.498 procedentes de capital mobiliario, siendo la base imponible de 4.850 Euros; por su parte, en el año 2007 constan en el IRPF unos rendimientos netos de 348,90 Euros, siendo la base imponible de 8.236 Euros, si bien se ha acreditado que desde el 10 de enero de 2008 la apelante ha venido efectuando ingresos en sus cuentas, que ascienden a la suma de 62.624,29 Euros, por lo que la suma de 600 Euros para los dos hijos menores de edad está plenamente justificada, atendiendo a los ingreso de cada uno de los padres. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación de la demandada y la impugnación del MF, revocando parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de establecer que la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos padres y en suprimir la pensión de alimentos fijada para la hija María Angeles , confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas de esta alzada (artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Tania , así como DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la impugnación del Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 19 de noviembre de 2007, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de establecer que la patria potestad será ejercita conjuntamente por los padres Don Javier y Doña Tania , así como se acuerda dejar sin efecto la pensión alimenticia de 425 Euros, fijada respecto la hija María Angeles , lo que producirá efectos desde la fecha de la presente Sentencia.

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-AGUSTIN VIGO MORANCHO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.fdo.: I.CORDÓN.-RUBRICADO.