Sentencia Civil Nº 779/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 596/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00779/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0004951

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2012

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000391 /2011

Apelante: Ezequias

Procurador: MARIA TAMARA UCHA GROBA

Abogado: JULIO CESAR DORADO CALVIÑO

Apelado: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, Agustina

Procurador: , ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado: , JOSE IGNACIO DE TORRES DE DIOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 779

En Vigo, a veinticinco de Octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Divorcio número 391/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 596/12 , en los que es parte apelante -dte.:D. Ezequias , representado por el Procurador Dª TAMARA UCHA GROBA y asistido del letrado D. JULIO DORADO CALVIÑO; y, apelada -ddo.: Dª Agustina representada por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D. IGNACIO DE TORRES DE DIOS, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 20 de Diciembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Tamara Ucha Grova, a instancia de D. Ezequias contra D. Agustina , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vidal Ruibal, y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los litigantes en fecha 15 de julio de 1994 con todos los efectos legales que esta declaración conlleva. Y ACUERDO lo siguiente: "

- La guarda y custodia del hijo menor Carlos Alberto se atribuye a D. Agustina , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor de edad se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filiar, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos y dos visitas intersemanales que a falta de acuerdo entre los cónyuges será los martes y jueves- en el sentido que después se dirá-, y el primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los años impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los años impares y en las vacaciones de Carnavales desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del miércoles de carnaval.

Los fines de semana comprenderán desde las 19 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo y en su caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcará desde las 19 horas del último día lectivo hasta las 21 horas del último día no lectivo.

Las visitas intersemanales se realizaran a la salida del colegio hasta las 20.30 horas, debiendo recoger el progenitor no custodio al menor en el colegio o en la parada del autobús y reintegrarlo a su domicilio a la hora establecida.

El primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo periodo desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 10 horas del último día no lectivo, mientras que las vacaciones de la semana santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con su hijo menor de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas se concretará en que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe.

El régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando el hijo menor de edad no se encuentre en su compañía.

-Con respecto a la pensión de alimentos , a favor del hijo menor y con cargo al padre, se desestima la pretensión del actor y se mantiene la establecida en la sentencia de separación de fecha 15 de marzo de 2004 , por sentencia del juzgado de primera instancia nº 22 de Madrid en autos de separación 225/2003, que deberá actualizarse a la fecha de la presente resolución y sucesivamente para los siguientes años en que este vigente la pensión según el índice de precios al consumo. De tal manera que se mantiene el pronunciamiento de la referida resolución: "la pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad ascenderá a la cantidad mensual de 730 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varié el indicie de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2005. Los gastos de esta naturaleza que el progenitor no custodio abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que este debe pagar conforme a la presente resolución. La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, del hijo menor de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial".

No se hace una especial imposición en cuanto a las costas."

Con fecha 4 de abril de 2012 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

"SE ACLARA EXCLUSIVAMENTE el pronunciamiento contenido en la sentencia nº 712 de fecha 20 de diciembre de 2011 , en cuanto al régimen de visitas en lo referente a las vacaciones de carnavales, de tal modo que en el fundamento jurídico segundo y en el fallo de la sentencia se deberá contener lo siguiente: "En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos y dos visitas intersemanales que a falta de acuerdo entre los cónyuges será los martes y jueves- en el sentido que después se dirá-, y el primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los años impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los años impares y en los años pares las vacaciones de Carnavales desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del miércoles de carnaval..."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Ezequias , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para deliberación del recurso el día 25 de Octubre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por Don Ezequias se formuló demanda contra Doña Agustina en la que se solicitó la disolución del matrimonio por divorcio, así como la modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 15 de marzo 2004, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 22 de Madrid , y en concreto, la modificación de la pensión establecida a favor de su hijo menor Carlos Alberto , nacido el NUM000 del 2000. Alegó el demandante que la misma fue establecida en la suma de 730 euros mensuales y que a la fecha de la demanda satisface, con las actualizaciones, 854,54 euros, no obstante ocurre que sus circunstancias profesionales cambiaron en el mes de abril 2010 al ser despedido de la empresa Citifin, EFC, S.A., y aun cuando accedió de nuevo al mercado laboral actualmente únicamente percibe de la empresa Dajorcar, S.L. la suma de 1.354,67 euros netos mensuales, cantidad con la que tiene que hacer frente a los gastos fijos que detalla a los que añade otros que no determina, por lo terminó solicitando que se fijaran los alimentos en la suma de 300 euros mensuales.

La sentencia dictada en la instancia rechaza la pretensión por considerar que no se ha acreditado alteración alguna en la situación patrimonial del demandante, sino al contrario, la prueba practicada ha evidenciado que el demandante mantiene tanto una elevada capacidad económica (en el ejercicio 2010 tuvo unos ingresos de 110.568,90 euros), como un alto nivel de vida.

Recurre el demandante insistiendo en su pretensión de que se minore la pensión alimenticia de su hijo menor, alega, al efecto, que cuando se señaló en el año 2003 la pensión alimenticia en la cuantía que ahora se pretender rebajar, sus ingresos ascendían aproximadamente a 46.000 euros anuales, teniendo en la actualidad una serie de gastos mensuales como son 740,15 euros de hipoteca por adquisición de una vivienda y 284,50 euros por la compra aplazada de un vehiculo, y aunque en abril 2010 constituyó, en unión de otras dos personas la entidad Dajorgar Promociones y Ventas, S.L. donde viene trabajando, sus ingresos mensuales son de 1.354 euros, además dicha sociedad ha soportado unas perdidas en el año 2.010 de 64.000 euros.

SEGUNDO.- Como quiera que la impugnación de la sentencia apelada se circunscribe al pronunciamiento relativo a la contribución impuesta a cargo del progenitor en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común, cuya modificación se pretende, se hace necesario recordar que el art. 90, párrafo penúltimo del CC establece que las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, lo que implica: 1) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, pues respecto de muchas de ellas, como es la de alimentos para los hijos, no puede olvidarse el superior principio del beneficio de éstos.

Está acreditado por la información tributaria del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondiente al año 2010 que el demandante tuvo un rendimiento neto reducido (casilla 21) en el mencionado ejercicio de 107.916,90 euros, que es administrador solidario de la entidad Dajorcar Promociones y Ventas, S.L. en la que posee en exclusiva el 33,33% de las participaciones, que en abril de 2010 con ocasión de su cese laboral con la entidad Citifin EFC, S.A, percibió una indemnización de 289.688,20 euros netos, con estos datos, contrastados con el alegato asumido por el propio apelante de que cuando se fijó la pensión en el año 2003 percibía, aproximadamente, 46.000 euros anuales, el recurso, evidentemente, está abocado al fracaso, ya que sus ingresos no sólo no han disminuido sino que, como bien se explicita en la sentencia apelada, tras fijar los ingresos de las anualidades del 2006, 2007, 2008 y 2009, se han ido incrementado con el tiempo. Por otro lado, nos encontramos que los gastos cuantificados en la demanda, en los que no incluye, según refiere, gastos de ropa, alimentación, seguros, gasolina, IBI; etc. y desde luego tampoco la pensión que viene abonando a su hijo, están en unos 1.400 euros mensuales, es decir, solo los cuantificados son más elevados que la suma que se hace figurar en nomina (1.354,67 euros), lo que evidencia una innegable falta de correlación entre ésta y aquellos, que unido al acreditado elevado nivel de vida que puede permitirse el ahora apelante, extremo recogido en la sentencia apelada y que ni siquiera se cuestiona en el recurso, nos permite afirmar lo siguiente: 1) que el Sr. Ezequias ha ocultado ingresos y ha tratado de maquillar su situación económica, extremo sobre el que debemos recordar que la prueba de la situación económica y patrimonial propia correspondía al ahora apelante, por un criterio de facilidad y disponibilidad probatoria que impone el art. 217.6 LEC , con la lógica consecuencia que al no haber colaborado para que se conozcan sus verdaderos ingresos o su verdadera capacidad económica sólo a él puede perjudicarle tal opacidad, pues no olvidemos que en esta materia la colaboración de los litigantes para conocer su real capacidad económica devine singularmente exigible, 2) que goza de capacidad suficiente para continuar afrontando le pensión alimenticia de su hijo en la cuantía fijada en la sentencia que se pretendía modificar y, 3) lo más importante, como ya hemos puesto de manifiesto, la reducción de la pensión alimenticia ha de fundarse en una cumplida demostración de la perdida de capacidad económica, de manera que quién pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica, en el caso de que se trata no se puede considerar cambio sustancial de circunstancias el cese por el apelante de su trabajo en Citifin, EFC, S.A. pues en su sustitución creó otro negocio, ya que constituyó la entidad mercantil Dajorgar Promociones y Ventas, S.A., de la que apenas sabemos nada en cuanto a volumen de negocio, operatividad equivalencia de patrimonio y capital, etc..., que permitan ver de manera plena la real y total situación económica del obligado con la pensión de alimentos; sea como se quiera, lo cierto y verdad es que el Sr. Ezequias no sólo tiene un volumen de gastos y goza de un nivel de vida que denotan ingresos muy superiores a los pretendidos con la nomina, sino que éstos han superado, a tenor de la declaración tributaria, los 100.00 euros netos mensuales en el año 2010, lo que hace a todas luces improcedente la pretendida modificación en base a la circunstancias alegadas en la demanda, en la cual, no olvidemos, nada se alegó respecto a la situación económica de la esposa y los gastos del menor. Situación económica, la de la primera que se reduce a su situación de empleada de banca desde abril 2005, con un sueldo que no alcanza los 2.000 euros mensuales y, en cuanto a los gastos del menor, la previsibilidad, tal y como se afirma en la sentencia de instancia, es que los mismos suelen ir aumento a medida que pasan los años.

En conclusión, no cabe duda de que el resultado de la prueba practicada en autos pone de manifiesto que la situación personal del apelante no ha experimentado los cambios pretendidos en la demanda, razón por la que debe mantenerse en todos sus términos el contenido de la sentencia de instancia con la consiguiente desestimación del recurso de apelación contra ella formulado.

TERCERO.- La desestimación del recurso implica que las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de Don Ezequias , frente a la sentencia dictada el 20 de diciembre 2011 -aclarada por Auto de fecha 4 de abril 2012-, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia) de Vigo en Procedimiento de Divorcio núm. 391/11, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales al apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.