Sentencia Civil Nº 779/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 387/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/003427

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 387/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia. Familia (Bilbo)

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 89/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Enriqueta

Procurador/a/ Prokuradorea:JULIO GONZALEZ JIMENEZ

Abogado/a / Abokatua: CARMEN GARCIA MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Jose María y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA y MINISTERIO FISCAL

Abogado/a/ Abokatua: SUSANA OLEA COBO

S E N T E N C I A Nº 779/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de noviembre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 89/2011, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) a instancia de D.ª Enriqueta apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. JULIO GONZÁLEZ JIMÉNEZ y defendida por la Letrada Sra. CARMEN GARCÍA MARTÍNEZ contra D. Jose María apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. GERMAN APALATEGUI CARASA defendido por la Letrada Sra. SUSANA OLEA COBO y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de octubre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 27 de octubre de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Primero.-Se decreta la disolución del matrimonio compuesto por Dª Enriqueta y D. Jose María por causa de divorcio, con todos los efectos legales.

Segundo.-Se establecen las siguientes Medidas definitivas, las cuales sustituyen, en todo caso, a las adoptadas con anterioridad:

1ª. Una vez firme esta Sentencia, se producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

2ª. 2ª.Se atribuye a Dª Enriqueta la custodia de Basilio , nacido el NUM000 /2008 , siendo la patria potestad,en su titularidad y ejercicio,compartida por ambos padres.

El ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores implica que todas las decisiones de relevancia que afecten a los hijos habrán de ser adoptadas por los dos progenitores de mutuo acuerdo, resolviendo el Juzgado en caso de discrepancia.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse en la forma expresada, l0as que se enumeran a continuación con carácter indicativo: a) el cambio de domicilio del menor fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero,salvo viajes vacacionales, previo acuerdo del padre o del Juez b) elección inicial de Centro escolar y cambio del mismo; c) determinación de las actividades extraescolares o complementarias; d) actos médicos que conlleven intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración y no revistan el carácter de urgentes; así como lo de carácter psicológico; e) celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como Bautismo, Primera Comunión y actos similares de otras religiones.

El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre: a) la evolución escolar de sus hijo y participar en las actividades tutoriales del Centro escolar; b) el estado de salud y tratamientos médicos de sus hijo.

Ofíciese a las autoridades competentes para que tenga lugar lo acordado, con retirda o denegación de expedición del pasaporte al menor .

3ª.- Se establece en favor de D. Jose María el dercho / deber de tener en compañía a su hijo Basilio : a) los fines de semana alternos, que comprenderán desde la hora de salida del Colegio del menor, donde le recogerá, hasta las 20 horas del domingo, en que le retornará puntalmente al domicilio materno ; b) los días festivos inmediatos al fin de semana y los denominados 'puentes' acrecerán al fin de semana corresponpondiente; c) cuando al padre no le corresponda disfrutar del fin de semana, la estancia con su hijo Basilio será el miércoles y el viernes de esa semana, desde la hora de la salida del Colegio hasta las 20 horas en sendos días, con el sistema de recogidas y entregas antes establecido ; d) si le correspode al padre disfrutar el fin de semana con Basilio , la estancia lo será únicamente el miércoles en el horario expresado e igual sistema de recogidas y entregas ; e) la mitad de las vacaciones escolares del menor, de Navidad, Semana Santa y Verano, a cuyo efecto se dividirán en dos período de igual duración en cada caso, salvo en las de verano, que lo serán por quincenas alternativas, escogiendo periodo el padre, caso de discrepancia, los años pares ; f) durante los período vacacionales se interrumpirá el régimen de visitas intersemanles o de fin de semana en todo caso ; g) las comunicaciones postales electrónicas o telefónicas y similares serán libres, siempre que por no interfieran en las actividades escolares del menor o en sus horarios de descanso.

4ª. Se atribuye al hijo común Basilio , junto con su madre, el uso de la vivienda familiar, con su mobiliario y ajuar , sito en Bilbao , CALLE000 , n1 NUM001 - NUM002 NUM003 .

5ª.- D. Jose María abonará, desde la fecha de esta resolución y en concepto de alimentos para su hijo Basilio , la cantidad mensual CUATROCIENTO ( 400) EUROS, que ingresará anticipadamente durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dª Enriqueta y que se actualizará anualmente , con referencia al 18/04/2011, conforme a la variación que experimente el IPC que publique el INE.

6ª.- Los gastos de carácter extraordinario que pudiera generar el menor serán sufragados por ambos padres, por mitad.

Tienen la consideración de tales los de carácter excepcional , que no resulten previsibles y sean necesarios o convenientes en orden al cuidado , desarrollo y formación , en todos los órdenes , de los menores ( salud, formación y ocio) .

En todo caso , debe preceder acuerdo entre ambos progenitores , ( salvo supuestos de urgencia) sobre la necesidad o conveniencia del gasto de que se trate o , en su defecto, autorización judicial.

7ª.- Queda íntegramente desestimada la pretensión de Dª Enriqueta relativa a la pensión compensatoria, al igual que la referente a las litis expensas.

.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 387/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia, además de acordar el divorcio del matrimonio formado por Dña. Enriqueta y D. Jose María , acuerda las medidas definitivas en relación con el hijo común Basilio , nacido el NUM000 de 2.008, y, entre ellas, la atribución a la madre de la guarda y custodia del menor, siendo compartida la patria potestad, lo que implica que todas las decisiones de relevancia que afecten al hijo habrán de ser adoptadas por los dos progenitores de mutuo acuerdo, resolviendo el Juzgado en caso de discrepancia, y, entre ellas, el cambio del domicilio del menor fuera del municipio de su residencia habitual así como su traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, por lo que se acuerda la retirada o denegación de expedición del pasaporte del menor, así como el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico al hijo y a la madre, se establece un derecho de visitas y comunicación amplio del padre no custodio con su hijo, y se fija como pensión alimenticia a favor del hijo Basilio y a cargo del padre en la cantidad de 400 euros mensuales, siendo sufragados los gastos extraordinarios por mitad e iguales partes.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Enriqueta : (1) discrepa de que la guarda y custodia de Basilio a la madre esté subordinada a la residencia del menor en Bilbao, y solicita que el ejercicio de la misma no quede sujeta a la restricción de que el cambio de domicilio del menor, fuera del municipio de su residencia habitual y su traslado al extranjero, deba ser autorizado por el padre o en su defecto por el Juez; (2) interesa el establecimiento de un régimen de visitas a favor el padre lo mas amplio posible si se accede al traslado del menor a Argentina, y, subsidiariamente, se modifique el pronunciamiento relativo a los días de visita entre semana a favor el progenitor no custodio, de modo que, en los supuestos de fin de semana que Basilio no estuviera en compañía de su padre, dichos días de visitas se trasladen a los martes y jueves, por ser más acordes a las rutinas del menor; (3) disconformidad con la cuantía de alimentos a cargo del padre, pide que, en el caso de que la pretensión de la Sra. Enriqueta de irse a vivir con su hijo a Argentina tuviere favorable acogida, el padre debe abonar la cantidad de 500 euros mensuales y subsidiariamente se establezca una pensión de alimentos de 800 euros mensuales; (4) se establezca una pensión compensatoria a favor de la apelante Sra. Enriqueta de 600 euros mensuales; y (5) se fije la procedencia de conceder litis expensas a favor de la apelante Sra. Enriqueta por importe de 2.000 euros.

Y D. Jose María ha impugnado la sentencia apelada en el sentido de solicitar que la guardia y custodia del menor se le atribuya con la consiguiente atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, el establecimiento de un régimen de visitas materno-filial y la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre de 400 euros mensuales.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso interpuesto por Dña. Enriqueta postula la supresión de la prohibición que viene impuesta de salida del menor del territorio nacional sin previo consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto, de autorización judicial.

El artículo 158.3 del Código Civil dispone que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y en particular las siguientes a) prohibición de la salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa; b) prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiese expedido y c) sometimiento o autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Por su parte, el artículo 159 del Código civil establece que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años'

Por su parte el artículo 160 establece que el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución judicial.

Se trata de los preceptos generales que vienen a plasmar la misma doctrina que para los procesos matrimoniales prevé el artículo 94 del Código Civil , conforme al cual el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapaces gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía y el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Como la medida ha sido adoptada dentro de un proceso matrimonial en beneficio del hijo menor, en este caso en el seno del proceso de divorcio, ha de tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 92 del Código Civil , de que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, principio que también se proclama en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

La jurisprudencia de esta Sala es constante al señalar que el régimen de visitas y estancias del menor con el padre que no tiene su custodia no es sólo un derecho de ese progenitor, sino también del menor, que lo tiene a que ambos padres participen de forma activa en su formación y educación, con atenciones directas, por ello, cualquier medida que se adopte, debe estar presidida por el interés del hijo, debiendo en todo caso acordarse lo que sea más conveniente para él.

A la luz de la expresada legalidad vigente y criterio reiterado de esta Sala concordante con la jurisprudencia en la materia, procede, por razones de prudencia, y en aras al bonum filii, mantener la prohibición de salida del territorio nacional de Basilio , hijo común de los litigantes, en los términos en que viene acordada, salvo previo consentimiento de ambos progenitores, o, en su caso, autorización judicial previa, de conformidad con las disposiciones del artículo 158.3º del Código Civil tras la modificación operada por L.O. 9/2002, de 10 de diciembre, en materia de sustracción de menores. En este momento se ha denegado atendiendo a la corta edad de 4 años de Basilio , y a la manifestación de la propia madre de ser su deseo de trasladarse con su hijo a vivir a Argentina, sin que las razones apuntadas en torno a la situación laboral y personal de la propia apelante Sra. Enriqueta puedan tener efectos revocatorios, confirmándose por contra lo argumentado por el Magistrado de familia para denegar dicha autorización basada en el desarraigo de un niño de 4 años edad y la ruptura de la necesaria relación con su padre en tan importante edad, atendiendo a la enorme distancia y coste económico entre las ciudades de Bilbao (España) y Mendoza (Argentina). Se siguen las recomendaciones contenidas en el informe psicosocial adscrito al Juzgado de Familia y emitido con fecha 27 de junio de 2.011, que recomienda una situación relacional similar a la establecida de tal modo que la madre ejerza como progenitor de convivencia habitual pero con la presencia del padre habitual, señalando que otro sistema relacional que disminuyese la cantidad relacional con el padre pondría en riesgo el actual vínculo afectivo del menor con el padre

En igual sentido nos hemos pronunciado en nuestra reciente Sentencia de 3 de octubre de 2.012 , en relación con el traslado del domicilio de un menor a Brasil, que rechaza las alegaciones de la demandante: de que el cambio de residencia de la madre no es motivo para modificar la guarda y custodia, que la recurrente busca lícitamente en Brasil su estabilidad personal y laboral y que teniendo en cuenta la edad del niño y la importancia que en esa edad tiene la figura materna y que el niño está correctamente atendido. En dicha resolución se mantiene la custodia materna, denegando la autorizando del traslado del menor a Brasil, en el sentido de que 'debe ser ratificada la sentencia de instancia, en el punto ahora examinado, porque de lo que no existe duda, es que lo que debe prevalecer es el interés del menor, y dicho interés no aconseja en ningún caso que se produzca una ruptura de su actual estabilidad intra ni extra socio-familiar, académica y residencial, con la consecuente promoción de anulación de la figura y del entorno paterno. Por tanto y sin que lo acordado suponga ninguna restricción a la libertad de la recurrente y si sólo la protección de su hijo menor, deberán los litigantes, acordar lo que proceda caso de que la madre abandone España, y en caso de no alcanzar un acuerdo, corresponderá a los Tribunales acordar lo que proceda sobre la situación del menor'

Lo expuesto conduce a confirmar la atribución de la guarda y custodia de Basilio a la madre Dña. Enriqueta , en virtud del dictamen psicosocial obrante en autos, por lo que se desestima la impugnación de la sentencia recurrida por D. Jose María solicitada en esta alzada.

TERCERO.-Tampoco se acoge el motivo de apelación vertido por Dña. Enriqueta que pretende la modificación de los dos días entre semana que corresponde estar al padre D. Jose María con su hijo Basilio , en las semanas que no está en compañía de su hijo los fines de semana, de miércoles y viernes pasarlos a martes y jueves, y ello por la simple razón que la alegación vertida en apoyo de su pretensión 'más acorde a las rutinas del menor' no está razonada ni respaldada por material probatoria alguno que aconseje que esta alteración es en beneficio del propio menor y no de la mera conveniencia de la apelante Sra. Enriqueta .

CUARTO.-Se ratifica la cuantía de la pensión de alimentos a favor del Basilio y a cargo del padre D. Jose María en la cuantía de 400 euros mensuales, en base a las razones expuestas en el Auto de Medidas Provisionales de 18 de abril de 2.001 atendiendo a los recursos de los progenitores y a las necesidades del menor, rechazando la pretensión de la apelante Dña. Enriqueta de que se eleve a 800 euros mensuales.

De conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia: 'Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas'

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citada, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar este motivo de apelación al considerarse correcta la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos del hijo del matrimonio, cuya cuantía señalada de 400 euros se considera más que suficiente para cubrir las necesidades del hijo común Basilio , que cuenta en la actualidad de 4 años de edad. No se ha probado que precise más gastos que los habituales de un niño de su edad, salvo los gastos de educación en el Colegio Madre de Dios de Bilbao que ascienden a 87 euros mensualesó 91 euros reconocido por la parte apelada, sin que conste ninguna otro certificado de los gastos de escolarización del hijo como alega la parte apelante; siendo además que el uso del domicilio familiar se le ha atribuido al hijo y a la progenitora custodia, y ello dejando al margen la capacidad económica de ambos progenitores, que será examinada a continuación.

No se advierte error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni en la aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.-Por lo que respecta a la pensión compensatoria que solicita la recurrente Sra. Enriqueta , hay que partir del contenido del artículo 97 del Código Civil donde se regula esta figura, que señala que 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia', en consecuencia el referido desequilibrio debe acreditarse en el momento en que se produjo la crisis convivencial, no procediendo fijar pensión compensatoria alguna si el mismo no se produce. Si a ello unimos que el art. 97 CC fija como circunstancias para valorar el desequilibrio económico, el caudal y medios económicos, y las necesidades de uno y otro cónyuge; conceptos que han de entenderse conforme al criterio seguido por el Consejo de Europa que, sobre los derechos de los esposos, proclamó en el año 1980 que 'el matrimonio no debe, por sí mismo, crear un derecho de pensión, pues tanto un esposo como el otro deberían de ser capaces de hacer frente a sus necesidades', de lo que se deduce que el criterio es el considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada a asegurar o garantizar una dignidad de vida suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual; debiendo tener en cuenta igualmente la posición del cónyuge potencialmente deudor a los efectos de fijar el posible desequilibrio económico al que hace referencia el artículo 97 del Código Civil . Toda la doctrina generada en torno a la pensión compensatoria señala que esta no tiene el carácter de prestación alimenticia que establece para las otras pensiones el propio Código Civil, sino que en su definición se parte del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges, ante la ruptura de la relación matrimonial, y lo que a través de la fijación de esta pensión se pretende es que aquel de los cónyuges que hubiera estado dedicado a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del otro, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, pueda adecuar su nueva situación personal a la económica que ha de afrontar, y que en este periodo de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado; por ello, la doctrina mayoritaria exige, que la situación de desequilibrio económico tenga su razón de ser en el hecho de la separación y que sea evidentemente constatado.

Así las cosas hay que determinar, conforme a la prueba practicada, si efectivamente se da en este caso un desequilibrio económico para la esposa que vaya en detrimento de su situación durante el matrimonio, atendiendo a las necesidades y medios de ambos cónyuges, a su edad y estado de salud, a su cualificación profesional, a las probabilidades de acceso al mundo laboral, a la dedicación pasada y futura a la familia, a la colaboración en las actividades profesionales del otro, a la duración del matrimonio y convivencia conyugal, así como a la eventual pérdida de un derecho de pensión en el momento de contraer matrimonio, conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil .

Teniendo en cuenta todo lo que queda dicho y llevándolo al caso de autos, se confirma la improcedencia de fijar pensión compensatoria alguna para la Sra. Enriqueta , de 39 años de edad, al entender probado que durante la convivencia del matrimonio celebrado el 22 de septiembre de 2.006, que cesó a finales del año 2.010, es decir, de 4 años de duración, Don. Jose María obtuvo ingresos por su actividad profesional de albañil autónomo para el negocio de azulejos que regenta su hermano, sin que se correspondan con las declaraciones fiscales del IRPF de los años 2.009, 2010 y 2011, dada la escasa fiabilidad de las mismas, considerando el Magistrado a quo que sus ingresos netos mensuales rondarían en torno a los 1.500 euros frente a los reconocidos de 800 euros mensuales.

Por otro lado, la Sra. Enriqueta cuenta con estudios superiores y formación académica suficiente ( título de Técnico Superior de Gestión Comercial y Marketing, de Seguros de Salud, y de Gestión de Salarios y Seguros Sociales en España a los folios 23 27 y 29 de autos, a mas de otros estudios de abogada y notaria de profesión en Argentina>y ha ejercido actividad profesional durante el matrimonio, constando como trabajadora por cuenta ajena en breves periodos de tiempo en Consultoría Técnica de Bilbao SA durante el año 2.005 y en Cortefiel SA en 2.007, y como agente de contratos mercantiles con Mary Kay Cosmetics de España SA, Orbita Sociedad de Agencia de Seguros SAy Parunimedia SL, sin que haya logrado convencer a este Tribunal de que por dichos trabajos no percibía ingreso alguno o muy ínfimos, atendiendo al principio de facilidad y disponibilidad probatoria el art. 217.6º de la LEC . Además ha acreditado que desde el 18 de julio de 2.011 es perceptora de una ayuda económica concedida hasta febrero de 2.013 de la Diputación Provincial de Bizkaia por importe de 845,58 euros, que alega ha sido reducida por la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre y por la aminoración al depender del Servicio Vasco de Empleo (Lanbide), lo que no consta en autos.

SEXTO.-Por último, debemos desestimar el motivo de apelación que pretende la condena a las litis expensas del apelado.

La mayoría de las sentencias en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que sobre esta cuestión resuelven ( SAP de Valladolid de 26 de mayo de 2008 , SAP de Sevilla de 15 de febrero de 2008 , SAP de La Coruña de 21 de mayo de 2008 , SAP de Cádiz de 16 de noviembre de 2007 , SAP de Murcia de 6 de marzo de 2007 , SAP de Cáceres de 9 de noviembre de 2006 , SAP de Pontevedra de 23 de junio de 2006 , SAP de Barcelona de 3 de mayo de 2006 , SAP de Zaragoza de 21 de febrero de 2006 , SAP de Cantabria de 1 de julio de 2005 , SAP de Granada de 25 enero de 2005 ) se inclinan por considerar que para determinar la procedencia de dicha carga matrimonial en los procesos matrimoniales deben concurrir los siguientes requisitos, según el art. 1318.3ª del Código Civil : 1ª) que no medie mala fe o temeridad en el solicitante; 2ª) que el solicitante carezca de bienes propios suficientes para atender a tales gastos y 3ª) que la posición económica de su cónyuge le permita asumir el pago de los correspondientes gastos judiciales, lo que, en sentido negativo y de acuerdo a como se viene interpretando la Ley 1/1996, 10 enero de Asistencia Justicia Gratuita y su Reglamento aprobado por el Real Decreto Ley 2103/1996, de 20 de septiembre, supone que sólo procede la condena al pago de litis expensas si el litigante que las pretende no puede conseguir el beneficio de justicia gratuita habida cuenta la posición patrimonial de su consorte. El beneficio de justicia gratuita y las 'litis expensas' se hallan recíprocamente condicionadas entre sí, de tal manera que tanto puede decirse que quien tiene derecho al beneficio de justicia gratuita no puede exigir 'litis expensas', como que quien tiene derecho a 'litis expensas 'no puede solicitar dicho beneficio. Y en este caso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de dicha Ley 1/1996 , al tener los litigantes intereses contrapuestos, la posición económica de la esposa no puede constituir un impedimento para que el esposo pueda litigar gratuitamente. Porque a raíz de la entrada en vigor de la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita, a tenor de su artículo 3.3 , no puede alegarse el cómputo de ingresos por unidad familiar como impedimento a tal concesión pues basta alegar y acreditar la existencia de intereses familiares contrapuestos, pues si bien esta especial protección tenía razón de ser con anterioridad a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, puesto que eran los bienes de ambos cónyuges los que se sumaban para examinar si procedía su reconocimiento, a partir de la entrada en vigor de ésta, carece de aplicación ya que cuando uno de los cónyuges tenga intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia -y el de separación y divorcio indudablemente lo es- solamente se valoraran los bienes del peticionario a efectos de reconocer el derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 3.3).

En nuestra Sentencia de 15 de enero de 2.010 ya dijimos que: 'Con relación a las litisexpensas, el art. 1318 párrafo 2º CC dispone que 'Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y faltando éste se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de este impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita. Del tenor de este precepto colige el Tribunal que para que proceda la condena al pago de litis expensas es requisito necesario que el litigante que las pretende no pueda conseguir el beneficio de justicia en razón de la situación económica del otro cónyuge. En este sentido se pronuncian entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 25 de enero de 2005 , la de la AP Murcia de 9 de julio de 2003 , que cita las TSS de 13 de octubre de 2000 , de 3 de mayo de 2001 y de 3 de mayo y 19 de noviembre de 2002 y la de la AP de Córdoba de 17 de marzo de 1999 . Y en el caso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de dicha Ley 1/1996 , dado que los litigantes intereses contrapuestos, la posición económica del esposo no constituye un impedimento para que la esposa pueda litigar gratuitamente pues el art. 3.3 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita dispone que los medios económicos podrán ser valorados individualmente cuando el solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia'.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la apelante Dña. Enriqueta , y la desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida al impugnante D. Jose María , por mor del art. 398.1º de la LEC .

OCTAVO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Enriqueta , representada por el Procurador D. Julio González Jiménez , y desestimando la impugnación de la sentencia recurridapor DON Jose María , representado por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa, contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en los autos de Divorcio Contencioso nº 89/2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas con motivo del recurso de apelación a Dña. Enriqueta y las motivadas por la impugnación de la sentencia recurrida a D. Jose María .

Transfiéranse los depósitos por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0387 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.