Sentencia CIVIL Nº 779/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1289/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 779/2016
Barcelona, 18 de octubre de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Margarita Noblejas Negrillo
Ana Mª García Esquius (ponente)
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 1289/2015
Modificación de medidas con relación hijos (contencioso) nº 158/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de DIRECCION000 (ANT.CI-5)
Apelante: Romeo
Abogado: Juan José Molins García
Procurador: Sara Albero Iniesta
Apelado: Flora
Abogado: Ignacio J. Serrano Sanchez
Procurador: Carmina Torres Codina
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 26 de junio de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas, manteniendo en su integridad los pronunciamientos habidos en el Título cuya modificación se pretendía.

Sin condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11/10/2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación el Sr. Romeo contra la sentencia de instancia que desestima su solicitud de modificación de medidas definitivas y los hace en primer término infracción de preceptos constitucionales y del derecho a obtener una sentencia motivada, causándole indefensión.

La congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso ( SSTC 109/1992 [RTC 199210) y dispone de forma imperativa que las sentencias 'deben ser claras, precisas y congruentes ' y que 'harán las declaraciones que aquellas (- las partes ) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' por lo que las sentencias'se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho.

De lo contrario se puede incurrir en indefensión, y ésta «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986 , [FJ 2 ]). También el Tribunal constitucional ha dicho de forma reiterada que no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 [FJ 2 ], y 11/1999 , entre las más recientes).

La indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales. Como recuerdan tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, la motivación es lo que permite el eventual control jurisdiccional por medio de los recursos, la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran la cultura jurídica interna y externa, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos .

Pero cuando la motivación expresa los elementos y las razones que permiten conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, es decir, la denominada 'ratio decidendi', -la razón por la que se decide-, y esta decisión es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, no cabe hablar de incongruencia, por bien que los razonamientos sean mas o menos extensos, si la cuestión lo requiere y si se han valorado las circunstancias concurrentes, ni cabe confundir la falta de motivación con la disconformidad de la motivación referida a la peculiares interpretaciones de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados conforme a los intereses de la parte porque como dijo el TSJC en sentencia nº 19/2014 de 20 de marzo: se incumple con el deber de motivación cuando la sentencia: (a) no contiene motivación alguna; (b) la efectuada es insuficiente mediante apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto, y (c) en aquellos supuestos en los que la motivación es aparente y confusa o incoherente de manera que, en realidad, no se conocen las razones de la decisión.

En este caso, se concluye que hay motivación suficiente, y el juzgador de instancia motiva de forma bastante para satisfacer la finalidad del proceso aunque no se considere necesario efectuar una motivación extensa ni se pormenorice sobre cada una de las alegaciones de las partes, en la medida en que ello guarda relación con los propios escritos de alegaciones de las partes.



SEGUNDO- Sorprende que el apelante invoque la indefensión por falta de motivación de la sentencia cuando en el expositivo de su demanda los motivos en que basa su solicitud de custodia compartida son también concisamente relatados.

En concreto, se limita a indicar en el Hecho Cuarto que la sentencia de 2 de Junio de 2010 acordaba la atribución de la custodia a la madre, y que la actual regulación del Código Civil permite que se fije una custodia compartida de forma igualatoria, proporcional y con el mismo grado de intensidad para poder restar mas tiempo con la menor. Alega que desearía disfrutar mas tiempo con su hija para poder ejercer de padre, hacer actividades juntos, pero al mismo tiempo manifiesta que desde hace un tiempo y debido al régimen de visitas, se esta produciendo una olvido parental. En suma,. a la exposición de su deseo, legítimo de estar mas tiempo con su hija, con acompaña la exposición de los posibles cambios o alteraciones que justifican su petición de Modificación.

De forma reiterada se ha venido insistiendo por los Tribunales en que el éxito de los procesos en que se plantea la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso, en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , tanto si se trata de revisar lo pactado en previo proceso de mutuo acuerdo como si lo acordó la autoridad judicial en previo proceso contencioso, hemos de partir de la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que esa variación sea sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras).

En este caso la variación sustancial de las circunstancias se asienta además en la entrada den vigor del Libro II del Codi Civil de Catalunya. Al respecto indico la sentencia del TSJC num. 2/2014, de 9 de enero (FD4), que viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo '.

La referida sentencia, razonamiento en el que se ha insistido posteriormente, como en la sentencia de 22 de mayo de 2014 , señalaba que : ' sin admitir que, sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia '-, tratándose de medidas referidas a los menores de edad, ' si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor, resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'. Ello deja a a salvo las peculiaridades propias de las situaciones de Derecho transitorio, a cuya solución atienden prioritariamente las correspondientes disposiciones de la Llei 25/2010, de 29 de julio, y más en concreto la DT 3ª.

Así en sentencia STSJC 8/2014 de 3 febrero, analizando los efectos de esa Disposición Transitoria se concreta que cuando se trate de modificar alguna medida adoptada al amparo de la legislación precedente, la DT 3 ª prevé su modificación, a fin de adecuarlas a la regulación del Llibre II del CCCat , no solo en el supuesto de que se aprecien ' circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de adoptarlas [las medidas]' (DT 3ª.2), sino también cuando, solicitándolo así alguna de las partes -por tanto, en ningún caso de oficio-, se trate de la revisión 6 de una de las tres cuestiones seleccionadas por razones de política legislativa y sobre las que la reforma ha introducido novedades de mayor calado, y entre estas , la principal, la relativa al cuidado y la guarda de los hijos comunes y al régimen de relaciones personales de los progenitores con ellos (DT 3ª.3).

De ahí se concluye que en lo que se refiere a la guarda y custodia de los menores y al régimen de visitas del progenitor no custodio con ellos, la DT 3ª.3 de la Llei 25/2010 permite modificar el régimen dispuesto por resolución judicial, con o sin convenio regulador, dictada bajo la legislación precedente (CF ) a fin de adecuarlo a lo dispuesto en el art. 233-10 CCCat (y demás concordantes), con tal de que así lo solicite cualquiera de los progenitores y aunque no se haya producido una modificación de las circunstancias consideradas ab initio .

Ahora bien, eso no significa que, por la remisión expresa que dicha disposición transitoria ( DT 3ª.3) contiene al art. 233-10 CCCat proceda la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCCat , si la modificación es beneficiosa para el menor afectado.

Siendo así, la cuestión es indudable que se ha de resolver en base a la observancia del mismo principio del interés del menor, valorando que también la estabilidad de los menores es un factor digno de consideración.



TERCERO..- Sobre la supuesta incorrecta valoración de la prueba, lo cierto es que, precisamente el examen de la propuesta y practicada lo que evidencia es la corrección de la decisión judicial.

Los padres, al cesar la convivencia, pactaron que fuera la madre la progenitora custodia, pero planteándose el conflicto le corresponderá a la autoridad judicial decidir si la guarda del menor debe ejercerse conjuntamente -' ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales ' o continuar siendo ejercida por la madre. Se ha de valorar si es lo más conveniente para la hija , conforme a los criterios marcados por el art. 233-10. del CCCat en relación con lo que dispone el. art. 233-11, es decir que para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, han de ser ponderados los criterios y las circunstancias siguientes: a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; e) la opinión expresada de los hijos; f) los acuerdos en previsión de la ruptura; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores.

Así pues, el convenio en su día suscrito y aprobado por sentencia de 2 de junio de 2010 , cuando ya la jurisprudencia venía acordando el sistema de custodia compartida en interés de los menores, atribuyó a la madre la custodia de Crescencia , la hija común, nacida el NUM000 de 2005.

Con posterioridad, vigente ya la modificación del CCCat operada por Ley de 29 de julio de 2010, el Sr.

Romeo planteó Demanda de modificación de medidas, Autos 145/2011, que finalizó por sentencia de 6 de junio de 2011 aprobándose una modificación del convenio, adoptada de mutuo acuerdo, por la que lo único que se alteraba era el régimen de visitas del padre con la hija, manteniéndose pues el sistema de custodia individual de la madre.

Por lo tanto, no parece ahora razonable indicar que el cambio legislativo debe ser motivo para acordar un cambio de custodia cuando ya entre las partes se siguió un procedimiento de Modificación, de mutuo acuerdo, y se mantuvo inalterado el sistema de custodia inicial.

Que el actual sistema de relación personal puede suponer alejamiento emocional no puede ser tampoco factor decisor, habida cuenta del amplio régimen de visitas, que de seguirse en la forma establecida, permite una relación frecuente y fluida entre padre e hija. Además de los fines de semana alternos, se incluye la tarde y noche de los lunes en que el padre puede recoger a la menor en el colegio y reintegrarla al mismo al siguiente día.

Tampoco es razonable estimar que como ahora está en situación de desempleo , tiene mas tiempo para estar con su hija puesto que es de esperar, incluso para poder continuar contribuyendo a las necesidades materiales de la hija, que esta situación de desempleo sea temporal y coyuntural y por otra parte, la madre trabaja en la misma empresa desde el año 1997 y ello no ha supuesto un inconveniente para la dedicación al cuidado de a hija. La Sra. Flora , a través del informe del servicio de pediatría, que siempre ha sido ella quien ha acompañado a las visitas médicas, o al tratamiento de logopedia y a la biblioteca, como es la progenitora de referencia en el colegio según acredita toda la documental aportada.

Es más, el Sr. Romeo fue declarado en situación de Incapacidad Permanente, grado de Total para su trabajo habitual, por Resolución del INSS con efectos 1/12/1998, y una pensión mensual de 694,02 euros y según se desprende de la Declaración de IRPF, ejercicio 2013, percibió ingresos del INSS y subsidio desempleo, no constando informe de vida laboral por lo que sólo consta acreditado que fue despedido en enero de 2012, (folio 104, certificado de la empresa DIRECCION001 ) y la demanda de Modificación se plantea en febrero de 2015, tiempo durante el cual el padre disponía de mas tiempo para el cuidado de la menor y no consta que así se haya efectuado.



CUARTO.- De forma subsidiaria, para el caso de no atribuirse la custodia compartida, el padre planteaba la reducción de la pensión a 150 euros mensuales, alegando que al no trabajar, durante todo este tiempo sus ahorros de han ido reduciendo por el pago de la hipoteca ye los alimentos a la hija.

Como se señalaba en el precedente Fundamentos, el Sr. Romeo fue despedido de su anterior empleo en enero de 2012 percibiendo una indemnización de 30.067,79 euros (folio 106). El capital pendiente de amortización de la hipoteca sobre la vivienda, a la fecha de la firma del convenio, era de 32.530 euros, la cuota en aquel momento era de 184,67 euros a cargo de cada uno, por lo que es razonable entender que la deuda se ha minorado sensiblemente. La pensión alimenticia de fijó en 300 euros mensuales.

LA Sra. Flora tuvo una retribución por el trabajo en el ejercicio 2013 de 18.000,21 euros, neto 16.875,31 que prorrateado en doce mensualidades viene a ser de unos 1400 euros y su situación económica no ha cambiado como tampoco las necesidades de la menor, por lo que no se aprecia motivo para la modificación interesada.



QUINTO.- Desestimándose el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , procede efectuar imposición de costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Romeo representado por la Procuradora Doña Sara Albero Iniesta contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Guarda y Custodia Autos nº 158/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , de fecha 26 de junio de 2015, SE CONFIRMA la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.