Sentencia Civil Nº 779/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1503/2015 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2014/0004537

Recurso de Apelación 1503/2015

Autos Nº: 638/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE DIRECCION000

Apelante- demandada: DOÑA Mariola

Procuradora: DOÑA PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES

Apelado-demandante: DON Ezequias

Procuradora: DOÑA VIRGINIA GUTIERREZ SANZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 638/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Mariola , representada por la Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés.

De la otra, como apelado-demandante Don Ezequias , representado por la Procuradora Doña Virginia Gutierrez Sanz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : QueESTIMANDOla demanda presentada por el Procurador Sr. Valgañón Gómez, en nombre y representación de D. Ezequias contra Dª Mariola , representada por el Procurador Sr. Mardomingo Herero, debo decretar y decreto el DIVORCIO de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio en fecha 18-3-2000, en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo, las siguiente medidas que modifican las acordadas en Sentencia de separación de 4-2-2002.

1º.- Laguarda y custodiadel hijo común menor de edad se atribuye a ambos progenitores de forma compartida y alterna, del siguiente modo:

Semanalmente, de domingo a domingo desde y hasta las 20:30 horas en el domicilio de cada uno de los progenitores.

El progenitor que no tenga consigo al menor en los períodos semanales, podrá ver al menor cuando libremente acuerde el menor con el progenitor que esa semana no ejerza la custodia, permitiendo en todo caso la comunicación diaria con el hijo en horario ajustado a sus actividades y descanso.

Los días del padre, la madre, cumpleaños del menor o familiares podrá el menor estar con ambos progenitores si así lo acuerdan.

En periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán entre los progenitores por mitad del total de días de vacación escolar, de forma alterna. En caso de desacuerdo sobre el periodo a disfrutar, corresponde elegir al padre los años pares a la madre los años impares.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio del progenitor que inicia su periodo de custodia.

Tras los periodos vacacionales se reanudará el régimen de custodia semanal alternativo a favor del mismo progenitor que disponía del derecho en el momento de inicio del periodo vacacional.

2º.- En materia depensión alimenticiacada parte abonará los gastos ordinarios de alimentación del menor durante los periodos de estancia con el mismo, y el resto de gastos de vestido, educación, sanitarios o extraordinarios del menor sean abonados al 50% por los progenitores previo acuerdo de los mismos.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Mariola , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Ezequias y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte sentencia en la que se estime el recurso y las pretensiones de la contestación a la demanda y en concreto que se otorgue la guarda y custodia a la madre y alega entre otras razones que la madre trabaja y señala que el padre reside con los abuelos paternos.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones la edad del menor , el amplio régimen de visitas que ya estaba disfrutando el actor, lo manifestado por el hijo al respecto y la idoneidad de ambos progenitores para ejercer dicha guarda y custodia.

Por su parte D. Ezequias pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el menor expresó su voluntad a sus padres de modificar el régimen de custodia a favor de la madre por el régimen de custodia compartida y explica que el menor pasa bastante tiempo con el padre.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia del menor de 17 años de edad como nacido el NUM000 de 1999.

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas de ambos con el menor en los términos que se indican . El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su

establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto y flexibilidad, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales , que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico existente, en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la contestación a la demanda y ahora apelación la guarda y custodia a favor de la madre , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia del hijo a favor de ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, no consta en la causa que los progenitores presenten psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apuntando a responsabilidad en el cuidado del hijo, no siendo ostensibles las diferencias sobre los hábitos del cuidado del joven. Es de señalar que los domicilios de uno y otra se encuentran en la misma localidad en la que también está el centro escolar al que acude el menor .

Es significativo precisar que en aquella exploración del menor ya se puso de manifiesto que el joven pasaba gran parte de las tardes con el padre concluyendo de todo ello que de facto se venía desarrollando una custodia compartida lo que ampara el régimen finalmente establecido teniendo en cuenta el interés prioritario de menor y su propia manifestación .

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , contenido de las declaraciones y exploración, documental incorporada al procedimiento la Juzgadora a quo resuelve con cierto establecer tal sistema de custodia compartida , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían todo ello en interés prioritario del hijo común, lo que siendo finalmente acordado en la sentencia apelada no procede sino mantener, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, - valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha29 de abril de 2013 -que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso , lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia compartida , al ser beneficiosas para el menor y plenamente ajustadas a Derecho y a las circunstancias del caso .

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Mariola contra la Sentencia dictada en fecha 17de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 638/14, entre dicha litigante y Don Ezequias , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1503-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe