Sentencia CIVIL Nº 779/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 744/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000744/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº .779/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

PRESIDENTE:

Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª MARTA VICENTE DE GREGORIO

En Valencia, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001341/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Dª . Catalina representado por el Procurador D. PEDRO GARCIA-REYES COMINO y defendido por la Letrado Dª . ROSA ANA SEVILLA CHANZA y de otra como demandada, D. Roman , representado por la Procuradora Dª . BEGOÑA MOLLA SANCHIS y defendido por la Letrado Dª CRISTINA RUIZ SÁNCHEZ, y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª . MARTA VICENTE DE GREGORIO.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 2-03- 16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª . Begoña Molla Sanchis, en nombre y representación de Roman , frente a Catalina , y en consecuencia, DECLARAR disuelto por divorcio el matrimonio formado por Roman y Catalina , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, y en especial las siguientes medidas:

1.- La patria potestad sobre el hijo menor Jose Luis la ejercerán conjuntamente ambos progenitores; atribuyendo la guarda y custodia del mismo de manera compartida a los progenitores, que se desarrollará por periodos semanales, desde el lunes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes por la mañana, en que será acompañado al centro escolar por el progenitor que le tenga a su cuidado. Para el caso en que el lunes sea festivo, no lectivo, el intercambio se producirá a las 17:00 horas en el domicilio del progenitor que finalice la semana custodia.

Se establece una visita intersemanal para el progenitor que no ostente la custodia esa semana y que, a falta de acuerdo, será los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00, debiendo reintegrar al menor en el domicilio del custodio.

Las vacaciones escolares del menor, conforme al calendario aprobado por la Conselleria de Educación, serán disfrutadas por mitad entre los progenitores, correspondiendo la elección, en caso de discrepancia, al padre los años impares, y a la madre los pares.

2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de Valencia a la Sra. Catalina .

3.- Cada progenitor satisfará los gastos del menor mientras se encuentre en su compañía, repartiéndose entre ambos al 50% los gastos educativos y de formación del menor.

Igualmente, los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos al 50% entre los progenitores, los necesarios en todo caso y los convenientes previo acuerdo entre las partes o en su defecto autorización judicial.

No cabe hacer expreso pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24-10-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

- I -

Por la dirección letrada de la parte recurrente Dña. Catalina , se impugna la resolución recurrida que ha desestimado su petición de que se establezca la guarda y custodia monoparental de su hijo.

Como concretos motivos de apelación, frente a la sentencia recaída en la instancia manifiesta el recurrente que la Juzgadora a quo ha incurrido en infracción de los arts. 154 y 156 CC y en un pretendido error en la valoración de la prueba, referido a la valoración efectuada en la instancia del informe psicosocial, al horario laboral del padre que hace incompatible la posibilidad de conciliar la vida laboral y familiar y por tanto ocuparse de su hijo menor, manifestado que dicha custodia la asumirán de facto los abuelos paternos, sin olvidar el ambiente inidóneo del menor que pasará a convivir (cuando le corresponda) en casa de los abuelos paternos que es donde vive actualmente el padre; sin que por otro lado se haya tenido en cuenta, según considera, el auto de medidas previas a la presentación a la demanda que otorgó la guarda y custodia a la madre.

- II -

Para la resolución del presente recurso de apelación, es preciso señalar que no existe otro interés distinto que salvaguardar el beneficio de los menores, siendo la resolución más acertada la que más se ajuste a este parámetro en busca del desarrollo integral de los menores y de su personalidad, criterio predominante que absorbe a cualquier otro, aun legítimo, que pudiera resultar invocable. Y puesto que se trata de averiguar cuál de los progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención, equilibrio y desarrollo integral de los niños, habrá que estarse a un juicio de valor que tendrá que hacerse con los elementos probatorios que obren en autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna, puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas.

Además, y en todo caso es de aplicación la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convive, que en su artículo 5 punto 2 estableceque el Juez con carácter general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores.

El número tercero de ese mismo artículo dice que antes de fijarlo la autoridad judicial tendrá en cuenta una serie de factores que a continuación se enumeran:

La edad de los hijos, si se trata de lactantes podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, que deberá ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor.

La opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años.

La dedicación pasada a la familia, tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor.

Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos.

Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo, y,

Cualquier otra circunstancia relevante.

En el punto 4º de ese mismo artículo permite que la autoridad judicial otorgue a una de los progenitores el régimen de convivencia, cuando lo considere necesario para garantizar el superior interés del menor, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este caso, deberá establecer un régimen de relaciones que garantice el contacto con ambos.

Igualmente debe tenerse presente la jurisprudencia del TSJCV, nacida al amparo de la referida Ley, en concreto la sentencia núm. 9/2013 de 6 de septiembre , la núm. 18/2015 de 23 de julio , la 26/2015 de 9 de noviembre , y la más reciente núm. 28/2015 de 24 de noviembre. La primera de ellas fija como doctrina: 'Declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto'.

La segunda de ellas matiza aquella doctrina en el siguiente sentido'La aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el art. 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor, no siendo incompatible con la doctrina de este tribunal núm. 9/2013 de 6 de septiembre que se aplicará con carácter general'.

Finalmente, la tercera y la cuarta, la núm. 26/2015 de 9 de noviembre y la 28/2015 de 24 de noviembre ahonda en el criterio mantenido de que el régimen de custodia compartida se convierte en criterio prevalente, resultando excepcional el de custodia individual en los términos del art. 5 apartado 4 que exige la concurrencia del principio 'Favor filii' e informes sociales, médicos, sicológicos y demás que procedan.Dice la última sentencia que la franja horaria que impide atender personalmente a la hija no reviste la excepcionalidad necesaria para tener por excluyente el régimen de custodia compartida cuando igualmente consta que ambos progenitores deben contar con ayuda externa.

Ello implica que el régimen de convivencia compartida es el ordinario quedando el régimen de convivencia individual como excepcional.

- II -

Señalado lo anterior, en el caso presente, no cabe más que confirmar la conclusión a la que llegó la juzgadora a quo, quien ha valorado el informe psicosocial obrante en las actuaciones, y que conllevan al establecimiento de la custodia compartida entre ambos progenitores del hijo menor, sin que exista razón alguna objetiva para mantener la guarda y custodia monoparental, que si bien se acordó por auto de 22/7/14 dichas medidas se adoptaron al amparo de lo establecido en el art. 770 LEC , y pueden ser objeto de modificación. A ello debe añadirse que la lectura del informe pericial evidencia que la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia es la mejor que podía acordarse en beneficio del menor, sin que el hecho alegado de que el padre conviva con los abuelos paternos o bien posea un horario laboral extenso sean causas bastantes y justificadas para desestimar la custodia compartida; lo que no deja de ser (lo último) relativamente frecuente en muchas familias.

- III -

Debido a la especial del presente procedimiento no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro García-Reyes Comino, en nombre y representación de DÑA. Catalina contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 26/2/16 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia , debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.