Sentencia CIVIL Nº 779/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 980/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0820042120168095584
Recurso de apelación 980/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 304/2016
Parte recurrente/Solicitante: Edmundo
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: María Sol Llusia Prina
Parte recurrida: Flor
Procurador/a: Carmen Fajardo Gomez
Abogado/a: Jorge Castell Martinez
SENTENCIA Nº 779/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 11 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 21 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 304/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Carles Badia Martinez, en nombre y representación deL Sr. Edmundo contra Sentencia - 11/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sra Carmen Fajardo Gomez, en nombre y representación dela Sra . Flor .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Caries Badia Martínez, en nombre y representación de D. Edmundo , contra Da Flor , representada por la Procuradora de los Tribunales Da Carmen Fajardo Gómez, y en consecuencia: 1.-Se mantienen las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 9 de marzo de 2015 dictada por este Juzgado en los Autos de divorcio de mutuo acuerdo no 790/2014.

2.-No se hace expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/07/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 304/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , desestima la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas acordadas en la sentencia de 9 de marzo de 2.015 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo tramitado por las mismas partes.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Edmundo , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de la pretensión consistente en el establecimiento de una custodia compartida de la hija menor de los litigantes, Montserrat , la que deberá desarrollarse en la forma que se establece en el Plan de Parentalidad aportado por esa parte con el escrito de demanda, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos de la menor durante el periodo de tiempo que permanezca en su compañía, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, y debiendo cada parte abonar la parte proporcional de la hipoteca de la vivienda sobre la que tiene atribuido su uso, es decir, la Sra. Flor abonará el 67,39 % correspondiente al uso que tiene atribuido de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , y el Sr. Edmundo el 32,61 % restante, correspondiendo al uso de la vivienda de Roda DIRECCION001 .

La parte demandada, Doña Flor , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Sobre la guarda de la hija menor Montserrat , nacida en fecha NUM000 de 2.004.

De forma previa debemos exponer los siguientes antecedentes que constan acreditados en las presentes actuaciones: 1º) Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 24 de septiembre de 1.994, del que nacen dos hijas, Tania (nacida el NUM001 de 1.997) que en la actualidad es mayor de edad, y Montserrat (nacida el NUM000 de 2.004) que en la actualidad cuenta con 14 años de edad.

2º) En fecha 9 de marzo de 2.015 recae sentencia en los autos de divorcio que aprueba el Convenio Regulador acordado por las partes, del que en estos momentos procede destacar lo siguiente: --- Atribuye el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 , PLAZA000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , a la esposa, donde residirá junto a las hijas del matrimonio. Por su parte, el Sr. Edmundo residirá en la vivienda sita en Rodá DIRECCION001 , URBANIZACIÓN000 en PLAZA001 nº NUM005 , Apartamento NUM006 (Tarragona). Ambas viviendas son propiedad por mitad y pro indiviso de los ahora litigantes.

Ambas partes pagarán por mitad las cuotas hipotecarias que gravan las viviendas así como el IBI y derramas extraordinarias correspondientes a las mismas.

Cada una de las partes asumirá los gastos de suministros de la vivienda cuyo uso tiene adjudicado (agua, luz, gas.........) así como las cuotas ordinarias de la comunidad de vecinos.

--- Atribuye la Guarda de las hijas del matrimonio (menores de edad las dos en ese momento) a la madre, manteniendo la potestad parental conjunta por ambos progenitores.

--- Establece un régimen de relaciones personales entre el padre y sus hijas, de la siguiente forma: A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas. B) Dos días intersemanales (martes y jueves) desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio al día siguiente.

C) Los periodos correspondientes a las vacaciones escolares de las hijas, Navidad, Semana Santa y Verano (julio y agosto) se distribuyen por mitad en la forma que se detalla en el referido convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio.

--- Establece una pensión de alimentos a cargo del padre Sr. Edmundo y a favor de las hijas de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada una de ellas), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

3º) Con posterioridad a recaer la sentencia de divorcio, la hija mayor Tania , decide marcharse a vivir con su padre, y la Sra. Flor por su parte, rehace su vida con su actual pareja, la que pasa a convivir con esta en la vivienda de DIRECCION000 . La propia hija mayor de edad, manifiesta que las relaciones con la pareja de su madre no son buenas.

4º) La hija menor, Montserrat , de 14 años de edad en la actualidad, manifiesta su deseo de pasar más tiempo en compañía de su padre y de su hermana mayor Tania , si bien ha manifestado su deseo de finalizar los estudios de la ESO en compañía de su madre en DIRECCION000 .

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

No cabe duda que el hecho de que una de las dos hijas de los ahora litigantes haya pasado a convivir con el padre después de haber accedido a la mayoría de edad, junto con el deseo manifestado de la hija menor de edad, Montserrat , de pasar más tiempo en compañía de su padre y de su hermana, unido al hecho de que la madre conviva con su actual pareja en el mismo domicilio de DIRECCION000 , supone un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento en la sentencia de divorcio, cuando se atribuye a la madre la guarda de las dos hijas del matrimonio, que permite al menos el estudio de las actuales circunstancias para poder determinar si efectivamente en interés de la hija menor procede acordar una custodia compartida por parte de ambos progenitores.

Del resultado que ofrecen las pruebas practicadas en la primera instancia y de forma fundamental del propio interrogatorio del actor y recurrente Don Edmundo , se desprende con toda nitidez la improcedencia de la custodia compartida que solicita de su hija menor Montserrat , ya que reconoce en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia que no se está cumpliendo el régimen de visitas con su hija menor en lo referente a los días intersemanales, debido a la distancia existente entre el domicilio de la madre en DIRECCION000 y el suyo propio en Roda DIRECCION001 (Tarragona), existiendo una distancia aproximada de 65 kms entre ambos domicilios, por lo que cumplió con el referido régimen de visitas mientras contó con el domicilio de sus propios padres en Cornellá, del que no puede disponer en la actualidad por necesidades de la madre. Consiguientemente, aun cuando el régimen de visitas que se adopta en la sentencia de divorcio de 9 de marzo de 2.017 contempla que la menor pasará con el padre dos días intersemanales con pernocta, la realidad es que esa relación de padre e hija está teniendo lugar los fines de semana alternos pero no los días intersemanales, por lo que difícilmente puede pretenderse una custodia compartida en la que la distribución de los tiempos sea la misma que la que se está incumpliendo en la actualidad, como se pretende por el demandante. Por otro lado, la propia existencia de una distancia tan considerable entre los domicilios de ambos progenitores dificulta sino impide el desarrollo adecuado de una custodia compartida, ya que difícilmente puede coincidir la misma con los intereses de la menor si se atiende a las necesidades de estudios y de amistades etc. de la menor. Finalmente, aun cuando la menor Montserrat había manifestado su interés en compartir más tiempo con su padre y hermana, la realidad es que de la misma forma ha manifestado su deseo de finalizar los estudios de la ESO en el mismo centro escolar al que acude en DIRECCION000 y en seguir conviviendo durante ese tiempo al menos en compañía de su madre.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende que procede mantener la guarda de la hija menor Montserrat a favor de la madre, si bien, atendiendo a las circunstancias actuales y atendiendo al interés de la menor, procede modificar el régimen de relaciones personales entre la menor y su padre, debiendo ajustarse el mismo a las posibilidades de los progenitores y de la propia menor, ya que los dos días intersemanales con pernocta en la forma establecida no se han venido cumpliendo por las dificultades que representa la distancia entre los domicilios y el propio trabajo del padre recurrente, por lo que se suprime tales visitas intersemanales y en cambio se añade a los fines de semana las noches de los domingos alternos, de forma que la menor pasará con el progenitor no custodio, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, así como los periodos de vacaciones escolares en la forma que se detalla y precisa en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, por lo que procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante.

Manteniéndose la guarda de la menor Montserrat a favor de la madre, no procede entrar a conocer sobre la modificación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio a favor de la hija menor, ya que se plantea dicha cuestión para el supuesto de que se estableciera una custodia compartida de la menor, lo que se desestima en la presente resolución.



TERCERO .- Sobre la pretensión de que cada parte abone la parte proporcional de la hipoteca de la vivienda sobre la que tiene atribuido su uso, es decir, la Sra. Flor abonará el 67,39 % correspondiente al uso que tiene atribuido de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , y el Sr. Edmundo el 32,61 % restante, correspondiendo al uso de la vivienda de Roda DIRECCION001 .

Ya ha quedado expuesto que los ahora litigantes Don Edmundo y Doña Flor , son propietarios por mitad y pro indiviso de las viviendas sitas en DIRECCION000 , cuyo uso se atribuye en la sentencia de divorcio a la Sra. Flor , y en Roda DIRECCION001 , cuyo uso se atribuye al Sr. Edmundo , constando igualmente acreditado que sobre tales viviendas se constituyeron una dos hipotecas que viene abonándose por mitad por cada uno de los copropietarios ahora litigantes, en la forma que se acordó en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, lo que por otro lado coincide con el t#tulo de constitución de los referidos préstamos hipotecarios.

El actor ahora recurrente solicita en la demanda inicial de las presentes actuaciones y reproduce en el recurso de apelación que interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, que se declare la obligación de cada parte de abonar la integridad del préstamo hipotecario que corresponde a la vivienda cuyo uso tiene atribuido, es decir, que el Sr. Edmundo abone la totalidad de la cuota hipotecaria correspondiente a la vivienda de Roda DIRECCION001 , y la Sra. Flor deberá abonar la cuota hipotecaria que grava la vivienda de DIRECCION000 , lo que debe ser desestimado por cuanto modifica lo pactado por las propias partes en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio y además, porque modifica el titulo de constitución de sendos préstamos hipotecarios sin contar con la autorización de la entidad acreedora, por lo que debe estarse a lo establecido en los mismos.



CUARTO. - El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Edmundo , contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 304/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Flor , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente al régimen de relaciones personales de la hija menor de los litigantes, Montserrat , con su progenitor no custodio, que consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, manteniéndose las estancias de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se detalla y precisa en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, y se mantiene en lo restante la resolución recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :