Sentencia CIVIL Nº 779/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 428/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120168208022
Recurso de apelación 428/2019 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 112/2017
Parte recurrente/Solicitante: Estela
Procurador/a: FRANCISCO SANCHEZ GARCIA
Abogado/a: Mª JOSE VARELA PORTELA
Parte recurrida: Roman
Procurador/a: ANNA ALBALATE DALMASES
Abogado/a: RAMON TAMBORERO DEL PINO
SENTENCIA N. 779/2019
Barcelona, 20 de noviembre de 2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Mª José Pérez Tormo
Dolors Viñas Maestre
Rollo de Apelación n.:428/2019
Objeto del recurso: atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, alimentos de 1.000 euros al mes y
pago por el padre de los gastos escolares
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA 1.1 El día 23 de febrero de 2017 el Sr. Roman presentó demanda en la que solicita el divorcio, una guarda compartida de un hijo, por semanas alternas, miércoles con pernoctas para el otro progenitor, y previsiones para navidad, semana santa y verano, aspectos que no son objeto del recurso de apelación. También pide el uso de la vivienda familiar a su favor, pago a su cargo de colegio en régimen de media pensión, mutua médica, actividades extraescolares y gastos extraordinarios y 225 euros de pensión cada mes y pensión compensatoria para la esposa de 1.000 euros al mes durante 5 años. Relata que, casados los litigantes en 2009 y con un hijo, Vidal , nacido en 2006, tras una primera crisis firmaron un convenio en previsión de nueva ruptura en 2015 (con previsiones de guarda compartida, uso de la vivienda para el esposo, pensión compensatoria de 1.000 euros al mes durante 5 años para la esposa y 250 euros de alimentos para el hijo, por parte del padre, todos los gastos de escolarización y actividades extraescolares a su cargo). Hubo medidas provisionales en enero de 2017 (guarda materna, visitas para el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes y una tarde por semana, mitad de navidad y semana santa, julio y agosto por quincenas, pago de 400 euros de alimentos para el hijo y de 1.000 para la esposa y otros 800 para alquiler de un piso, uso de vivienda familiar para el padre). Resalta las bondades de la guarda compartida, el deseo del menor, bien interpretado, la inexistencia de condenas penales pese a las denuncias, el pacto anterior y la relación con la hermana mayor. Pide para sí el uso de la vivienda por lo pactado, pudiendo la esposa recuperar la posesión de su piso alquilado, en 2018, en cuyo momento reclama dejar de pagar los 800 euros establecidos en medidas provisionales para ese fin. Dice ser abogado, accionista y edil, relaciona sus ingresos (5.350 euros) y gastos (hipoteca de 720) y de la esposa (renta de alquiler de 450), así como algún gasto del hijo (colegio, 850 euros al mes por 10 meses).

La demandada contesta. Sostiene que le forzaron, con engaño, a firmar el convenio de 2015 y defiende una guarda materna (ella ha cuidado siempre del menor, tiene un estilo educativo más acorde, la psicóloga Sra.

Mariana recomienda guarda materna, los horarios del padre son incompatibles, el deseo del menor es vivir con su madre, ha habido graves enfrentamientos y la guarda materna responde al interés superior del menor).

Da cuenta de su mal estado de salud y de que no trabaja y reclama el uso de la vivienda familiar por guarda y por mayor necesidad. Razona sobre ingresos y gastos, pide alimentos para el hijo de 1.000 euros al mes y acepta prestación compensatoria de otros 1.000 por 5 años.

1.2 Se ha acumulado demanda prestado por la Sra. Mercedes el 21 de marzo de 2017, de contenido razonablemente equivalente al de su contestación a la primera demanda.

El esposo demandado contesta y se opone a la guarda materna con argumentos ya contenidos en su demanda.

Acompaña informe psicológico, da cuenta de su disponibilidad, predica el valor del pacto y reitera su plan de parentalidad, la petición de uso de la vivienda familiar y sus ofrecimientos económicos, con estudio de ingresos y gastos.

1.3 El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

1.4 La Sentencia recurrida, de fecha 10 de diciembre de 2018, aprecia que la vivienda de la esposa quedó libre de arrendatario y que no se ha probado que esté en estado insalubre y atiende al principio de autonomía de la voluntad, en tanto se pactó en convenio de previsión de ruptura que la vivienda se asignaría en uso al esposo.

Considera que, si el padre abona gastos escolares y extraordinarios, la pensión complementaria a favor del hijo debe ser de 500 euros al mes. En suma, estima la demanda, accede al divorcio, establece una guarda materna con visitas para el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes, miércoles con pernocta, mitad de navidad (con previsiones para el día de Navidad y el de Reyes), y semana santa y julio y agosto por quincenas, 500 euros de alimentos a favor del hijo, más pago de gastos de escolarización, extraescolares consensuados y mutua médica, pensión compensatoria de 1.000 euros al mes durante 5 años para la esposa y atribución al esposo del uso de la vivienda familiar 2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La recurrente sostiene que el uso de la vivienda familiar le ha de ser atribuido por razón de la guarda y por mayor necesidad. Sufre una discapacidad del 44%, no trabaja, está estudiando psicología, cuida del hijo Vidal (que necesita ayuda psicológica), se ha visto obligada a dejar el piso que ha alquilado y a volver con sus padres, la vivienda que ha recuperado es de protección oficial, no está en buen estado, tiene solo 69 m2 (no 114 como dice la juez) y la ha vuelto a alquilar. Añade que la situación económica del marido es boyante (gana de 12.000 a 15.000 euros al mes) y dispone de otros inmuebles. Dice que el informe del EATAF recoge que el hijo menor nota a faltar su espacio personal en casa del padre y tiene sentimientos de pérdida por el rompimiento o familiar y del hogar que sentía como propio. En cuanto a los alimentos, dice que se deben cubrir los gastos de inglés, matemáticas, música, karate y clases de refuerzo, sin necesidad de consenso en tanto son previas a la crisis. Añade, con listado de gastos, que la pensión de alimentos debe ser de 1.000 euros al mes.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso, insiste en que es titular único de la vivienda familiar, reitera el valor del pacto, que la esposa dispone de otra vivienda y centra su discurso en criticar la postura personal de la madre.

Dice que el valor del piso de la esposa es alto y no ha resuelto el contrato de alquiler. En cuanto a alimentos, rechaza la relación de gastos de contrario, sostiene que por actividades extraescolares afronta unos 200 euros al mes (no dice nada sobre los gastos extraescolares reclamados por la madre como ya existentes) y dice ganar 5.461 euros netos mensuales.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de 2 de abril de 2019. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 19 de noviembre de 2019.

Fundamentos

1. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR La guarda pactada en 2015 en previsión de futura ruptura, tenía que ser compartida, por semanas alternas, y en tal contexto las partes pactaron la asignación de uso de la vivienda familiar al padre, conforme a la libertad de pacto ( art. 233-20.1 CCCat).

Pero ahora se ha impuesto por el Juzgado una guarda materna (con régimen de estancias amplias para el padre), de manera que la previsión contractual ha quedado sin efecto, al tratarse ahora de un régimen de uso de la vivienda familiar establecido en favor del hijo, de una materia no disponible que deja sin efecto lo que los litigantes pactaron. En estos casos la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos, mientras dure ésta ( art. 233-20.3 CCCat).

El sentimiento de pérdida del hogar de Vidal que recoge el informe del EATAF se configura, en el conjunto de las apreciaciones de los técnicos, como secundaria y, por otra parte, tal asignación podría reavivar en la mente del menor, que según el EATAF requiere atención urgente y continuada, una concepción errónea del curso de la crisis de sus padres, en tanto aconsejan una atención psicología intensiva y continuada en favor del niño.

No se puede justificar una asignación a la madre por mayor necesidad (aunque hay razones para deducir que concurre) al proceder por razón de guarda (aunque aparezca como previsiblemente perjudicial para el niño.

En medidas provisionales se aplicó el art. 233-21.1b), de modo que se aceptó el ofrecimiento del padre, titular único de la vivienda, de quedarse con su uso a cambio de pagar 800 euros al mes para alquiler de otra, para madre e hijo, en tanto la Sra. Estela no pudiera disponer de su vivienda 'en condiciones adecuadas para la convivencia con su hijo'. Un informe geotécnico de octubre de 2016 determina con claridad patologías de la finca en la que está el piso propiedad de la esposa (c./ DIRECCION001 , n. NUM000 ), que requiere de refuerzos de micropilotaje.

El Auto de medidas se trataba de una resolución provisional, que no vincula en el pleito principal, pero no vemos razones para no hacer perdurar su aplicabilidad. Ha de entrar en juego el art. 233-21.1 pero no el apartado a, porque la madre no tiene medios suficientes para cubrir las necesidades de vivienda de ella y el hijo (aunque sea titular de una vivienda ahora libre), sino del apartado b, en tanto el marido, que debería ceder el uso, puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y de la pensión compensatoria del otro cónyuge en una cantidad que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

La madre no trabaja y el alquiler que recibe del piso propio es un ingreso necesario (especialmente mientras no acabe sus estudios y ser reincorpore al mundo laboral y en la perspectiva de una pensión compensatoria temporal).

Es decir, la guarda materna arrastra que quede sin efecto el pacto de uso a favor del esposo, pero como que éste tiene medios suficientes para asegurar el coste de otra vivienda, debe afrontarlo (800 euros en medidas provisionales, que ahora revierten en un aumento en su parte proporcional de la pensión de alimentos para el hijo, dado que la madre no pide más pensión compensatoria y es esa materia dispositiva).

El aumento de alimentos del hijo no se limita, por este concepto sustitutivo, a los 100 que establece el juez, sino que entendemos que debe ascender a 300 euros más, es decir, un total de 700 euros.

1. EL ALCANCE DE LOS PAGOS QUE DEBE ASUMIR EL PADRE La sentencia fija 500 euros de alimentos a favor del hijo, más pago de gastos de escolarización, extraescolares consensuados y mutua médica.

El listado de gastos que presenta la madre en su recurso (reproducción del de la contestación a la demanda), ni tiene apoyo documental, ni se sostiene, en cuanto a sus conceptos y vista la falta de homogeneidad mensual de las partidas como base para una cuantificación mayor de la pensión de alimentos. No aumentaremos la pensión por este concepto.

En la demanda el padre se compromete a asumir el pago del colegio en régimen de media pensión, mutua médica, actividades extraescolares, gastos extraordinarios y 225 euros, ampliando el sentido del pacto de 2015 que suponía el compromiso de afrontar todos los gastos de escolarización y actividades extraescolares.

Teniendo en cuenta que en el traslado del recurso nada ha opuesto a la pretensión de la recurrente, en sentido concreto, estimaremos el recurso en este extremo de modo que el padre deberá cubrir los gastos de inglés, matemáticas, música, karate y clases de refuerzo.

2. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada en el solo sentido de: a. Fijar la pensión de alimentos a favor del hijo en 700 euros al mes, con efectos desde la fecha de esta sentencia y con las vigentes prevenciones de forma de pago y actualización.

b. Aclarar que el padre deberá atender en solitario a los gastos de inglés, matemáticas, música, karate y clases de refuerzo del hijo.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado en parte el recurso, devuélvase el depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.