Sentencia CIVIL Nº 779/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 309/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Ramón Romero Navarro y Don Oscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000

Asunto núm 725/2017

Rollo de apelación núm 309/2019

S E N T E N C I A Nº 779/2019

En Cádiz a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Romeo, defendido por el letrado Sr. Don Emilio Beltrami Medina y representado por el procurador Sr. Manuel Zambrano García-Raez, y en el que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Leonor, defendida por el letrado Sr. Don Julian Manuel de Diego Collantes y representada por el procurador Sr. D. Sergio Marquez Delgado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha 21 de junio de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo parcialmentela demanda formulada por Dª Leonor, representada por la Procuradora Dª. Belén Cuquerella Castrillón,frente a D. Romeo , representado por el Procurador D. Manuel Zambrano García-Raez y que debo acodar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a Dª. Leonor la guarda y custodia de las hijas menores manteniendo ambos progenitores el resto de las funciones de la patria potestad compartidas

2.- Como pensión alimenticia, D. Romeo , abonará la suma de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES ( 600,00 €/mes) para las dos hijas ingresándola por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale Dña. Leonor . Dicha cantidad se actualizará automáticamente el día 1 de enero de cada año conforme a la variación que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios de las menores se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas : D. Romeo podrá tener consigo a sus hijas menores en los siguientes periodos:

VISITAS INTERSEMANALES: Los martes y jueves de 17:30 horas a 20:30 horas.

MENSUALMENTE: Fines de semana alternos, el padre recogerá a las niñas a las 20:00 horas del viernes y las devolverá el domingo a las 20:00 horas en el domicilio materno.

ANUALMENTE:

1) VERANO: Pasará la mitad de la quincena de los meses de julio y agosto con el padre. La elección de las quincenas corresponderá los años pares a la madre y los impares a la padre.

2) NAVIDADES: las hijas pasarán la mitad de las vacaciones con el padre y otra con la madre. El primer período comprenderá desde el día posterior a la finalización de las clases hasta el día treinta y uno de diciembre a las 20:00 horas y el segundo comprenderá desde tal día y hora hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar. Los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

3) SEMANA SANTA: Las vacaciones de Semana Santa, a falta de acuerdo entre los progenitores, las pasarán las niñas la mitad con cada uno, comprendiendo la primera mitad desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y la segunda desde este día hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, donde corresponderá la elección entre ambos períodos los años pares a la madre y los impares al padre.

- Las entregas y recogidas de las menores serán en el domicilio materno .

Debiendo cada progenitor comunicar el periodo elegido con una antelación mínima de quince días, así como la imposibilidad de llevar a cabo el cumplimiento del régimen (enfermedad acreditada, motivos, incidentes , etc) , lo que deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor por cualquier medio que permita constancia de esta comunicación a fin de evitar incumplimientos sancionables .penalmente.

Señalando que ambos progenitores tienen el deber de colaboración y de conducta activa que favorezca la relación padre/madre e hijas, y atendiendo a que el expuesto como he razonado se entiende el más aconsejable para las menores.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión capital en torno al presente recurso de apelación viene constituida por la petición de la guarda y custodia compartida. Tras un examen de la sentencia de primera instancia, es claro que la misma no motiva suficientemente el porqué se atribuye la custodia con carácter exclusivo a la madre. La Sala no encuentra en dicha resolución argumentos de peso para poder discriminar a la figura paterna, es más se considera que los razonamientos son contrarios a lo establecido en la ley de Igualdad. Ahora bien, sentada dicha posición en orden a la resolución de primera instancia, es obvio que la preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación; que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno. Con esa finalidad, la sustanciación de la apelación se articula a través de distintos trámites que van a delimitar el objeto del debate en la segunda instancia, sobre el que deberá pronunciarse en la sentencia el Tribunal de apelación, como precisa el artículo 465, el auto o la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. Y ello no es incompatible ni sufre ampliación en los procesos de familia y menores por la existencia de la disposición del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que bajo la rúbrica Pruebadice 1.- Los procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Añadiendose en el párrafo 3 que lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia. Ello siempre se ha considerado como un portillo por el que el Tribunal de apelación puede decidir sobre el estado actual de las cuestiones planteadas en derecho de familia frente a la petrificación que las pretensiones sufren al precluir el periodo de alegaciones en la primera instancia en los procesos en que se ventilan pretensiones exclusivamente iusprivatistas. Se trata de resolver la cuestión en su estado actual y no tal y como existía al formularse la demanda.Ello es indudable que otorga la suficiente flexibilidad para atender la realidad siempre cambiante de las relaciones familiares.

Como antes apuntamos, no comparte la Sala los argumentos que diera la Magistrada de instancia en su momento para no conceder la custodia compartida, habida cuenta la habilidad parental mostrada por el padre y la relación excelente de éste con sus hijas que, luego, se ha evidenciado en las comunicaciones habidas en el punto de Encuentro. Sin embargo, con posterioridad a la resolución recurrida se han abierto unas diligencias previas y éstas se han transformado al parecer en procedimiento abreviado por un supuesto delito de violencia de genero presuntamente perpetrado por el apelante frente a la apelada. Este hecho se ha querido minimizar por el apelante señalando una sentencia dictada por esta Sala pero que se malinterpreta, por cuanto que aquella resolución versaba sobre una demanda de modificación de medidas en la que se intentaba una modificación de la custodia compartida ya establecida en su día, que fue denegada por la Juez de Violencia sobre la Mujer y por esta Sala, no ya por ser un hecho puntual, no grave, sino esencialmente porque a juicio de todos los técnicos no procedía modificar una custodia que tan buenos beneficios estaba reportando al hijo. Aquí, en el supuesto que examinamos, se trata de instaurar una custodia compartida, se desconoce la entidad del hecho denunciado y por el que se ha incoado procedimiento abreviado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION001 y existe una prohibición legal dificilmente sorteable por cuanto que el artículo 92.7º del Cc que de manera categórica establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.En tanto subsista este óbice, no se puede fijar dicha custodia, pese a que los informes del Punto de Encuentro atinentes a la relación padre-hijas sean excelentes. Desaparecida esta causa podrá intentarse, atendidas las circunstancias entonces vigentes, la modificación de medidas.

SEGUNDO.-En relación conla pensión de alimentosestablecida en la resolución recurrida cierto que se desconoce la cuantía real de los ingresos del apelante por cuanto que en la vista su hermano, asesor fiscal, que reconoció que le llevaba las cuentas a preguntas del letrado Sr. Beltrami, señaló que percibía menos de 3000 euros mensuales, con lo que la indefinición es absoluta. Ahora bien, lejos de la posición que adopta lo que sí está claro son los movimientos de la cuenta en la que existen una serie de ingresos aparte los obtenidos por su nómina en Afanas, que justifican una posición económica mejor de la que se dice y que se traduce cláramente en la comunicación para un mutuo acuerdo que remite su letrado, Sr.Beltrami, con fecha 4 de julio de 2017 en el que aparte de conferirle la custodia exclusiva a la apelada sobre las dos menores, que define claramente su posición extraprocesal orden a la custodia compartida que luego se solicita, se ofrece una pensión de alimentos para vestido y sustento de 150 euros por cada hija, es decir, 300 y además el pago de alquiler de vivienda familiar dentro de la zona denominada de DIRECCION002, DIRECCION003, en DIRECCION000 Cádiz, hasta un máximo de 400,00 euros mensuales, la renta final será tenida como alimentos dentro de la obligación de habitación.Es obvio que cuando se ofrece dicha suma es porque se puede abonar con suficiencia por el oferente, lo que excusa de decir que la cantidad señalada en la sentencia de instancia de trescientos euros por cada hija en concepto de alimentos, es decir, 600 euros mensuales, no es tan desacertada ni arbitraria como se sostiene en esta alzada, sino que entra dentro de la proporcionalidad que exige la ley y definida por la defensa juridica del apelante.

TERCERO.-Los asuntos matrimoniales y de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Romeo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 en el juicio de guarda, custodia y alimentos de hijos menores, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./