Sentencia CIVIL Nº 779/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 649/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 779

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

Dª. Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el nº 370 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 649 del año 2020, a instancia de D. Teodoro representado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Cristina Medina Jiménez y defendido por el Letrado D. Félix Rodríguez Valiente; contra D. Víctor representado en la instancia y en la alzada por el Procurador D. Joaquín Jesús Muñoz de la Torre y defendido por el Letrado D. Álvaro Rubira Lerma.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda con fecha 21 de enero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMO la demanda interpuesta contra Víctor, con imposición al demandante de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Teodoro, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por D. Víctor, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento la parte actora insta la tutela sumaria de la posesión, al denunciar que el demandado procedió a derribar parte de una pared propiedad del actor, y a la creación de una puerta, instalando una puerta metálica.

La demanda rectora, formulada al amparo del art. 250.4 y ss LEC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que 'se condene al demandado a restituir la pared como estaba antes de realizarse el acto de perturbación y despojo descrito en esta demanda y si no lo hiciere que se haga a su costa y condene al demandado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

La sentencia de instancia desestima la demanda, con imposición de las costas al actor, partiendo de que el hueco entre las dos propiedades que se dice abierto data de más de 40 años, al tratarse de la puerta de una bodega que discurría soterrada por debajo del solar adquirido por el demandante, habiendo sido él el que con las obras de excavación y bajada de cota ha dejado ese hueco a descubierto.

SEGUNDO.-El éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión, antes interdictal de recobrar la posesión, requiere la ineludible concurrencia de los tres requisitos siguientes:

a) La acreditación de la posesión en la parte que lo promueve.

b) Los actos de su perturbación o despojo cometidos por quien haya sido demandado.

c) Que no haya transcurrido un año entre el acto atentatorio y la presentación de la demanda ( art. 439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otra parte en las acciones sobre tutela sumaria de la posesión únicamente se juzga sobre el hecho posesorio, prescindiendo de la propiedad o mejor derecho a poseer, cuestiones que deberán de ventilarse en juicio declarativo correspondiente, de ahí que el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indique que la sentencia que se dicte en los procesos que la Ley califique como sumaria, carecerán de efectos de cosa juzgada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 señala que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo.

TERCERO.-Una nueva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan hechos que se consideran suficientemente acreditados: 1) La vivienda del demandado en su corral o patio posee unas escaleras descendentes a un hueco abierto en un muro medianero con la finca del actor que discurría por debajo de su suelo al constituir el acceso a una bodega o cantinas de unos 35 metros cuadrados. 2) En el año 2007 el propietario por aquél entonces de la finca propiedad del actor procedió a derribar la vivienda, destrozando la bodega y tapando con los escombros generados parte del hueco de acceso. Quedando solo un pequeño hueco superior, que por precaución D. Víctor para impedir el acceso de animales o personas apoyándose sobre los escombros dispuso unos ladrillos formando una tapia. Con motivo de este derribo, al repararse los muros medianeros y contiguos, el anterior propietario, D. Juan Luis, y D. Víctor convinieron que al desaparecer la bodega, y para no pisar la finca del demandado parte de la finca de D. Víctor (espacio bodega) se repartieron el terreno, y colocaron una valla delimitando el espacio que le correspondía a D. Víctor. 3) En mayo de 2018 el actor adquiere ese solar y procede a su limpieza retirando escombros, vegetación, rebajando con ello la cota del suelo y dando lugar a que se descubriese el hueco de la puerta de la bodega. 4) Al descubrirse ese hueco que tiene acceso directo a la propiedad del demandado, patio y vivienda, procedió a taparlo mediante la colocación de una reja.

CUARTO.-Conviene recordar que este juicio verbal especial ( art. 250.1.4º LEC) tiene por objeto obtener, por quien hubiera sido despojado o perturbado en la posesión o tenencia de una cosa o derecho (amplísima legitimación activa, en concordancia con los arts. 441 y 446 CC: todo poseedor, en nombre propio o en nombre ajeno, a título de dueño o por cualquier otro título, situación que ha de ser acreditada por el actor), una tutela sumaria y provisional de dicha situación posesoria, de forma que lo que se trata es corregir una situación de hecho en virtud de la cual se ha variado, de forma esencial y sin duda perjudicial, la situación posesoria de hecho preexistente (no de que se declaren derechos, ni siquiera el derecho a poseer por parte del actor - excluyéndose cualquier otra cuestión - sino devolver aquella posesión al estado anterior al despojo, sin perjuicio de que la cuestión- sobre la propiedad, titularidad dominical, o la posesión definitiva o el mejor derecho a poseer o, sobre la naturaleza del derecho real controvertido - se resuelva con carácter definitivo en el declarativo correspondiente, así la STC 165/1998 de 14 de julio), para desalojar, reponer o devolver; dedicándose dos normas particulares: a) la del art. 439.1 LEC que, en armonía con el art. 460.4 CC , limita la protección interdictal al plazo de un año 'desde el año de perturbación o despojo'. b) la del art. 477.2 LEC que excluye los efectos de la cosa juzgada material respecto de la sentencia que recaiga en este juicio (en todo caso, sin perjuicio de tercero).

QUINTO.-Si ello es así, de aquellos hechos probados llegamos a la conclusión de que el recurso no puede prosperar: a) Ese hueco no ha sido abierto por el demandado. Ese hueco existe desde hace más de 40 años, al tratarse de una puerta de acceso a una bodega subterránea existente bajo el suelo del solar de D. Teodoro b) Al demolerse la vivienda contigua en el año 2007, se demuele la bodega, cerrándose la puerta para evitar intromisiones desde el solar a la finca de D. Víctor c) Es el actor, quien al limpiar el solar y rebajar el suelo por debajo de la cota saca a la luz ese hueco dejándolo al descubierto despojándolo de tapia, o cerramiento d) D. Víctor ante la posibilidad de acceso a su vivienda, se ha limitado a volver a cerrarlo, como estaba antes, sin exigir, cuestionarse o demandar paso, vista o metros del solar contiguo, etc.

Este hecho en nada afectan al hecho de la posesión y su perturbación, que es lo que se discute aquí, incluso podríamos indicar que con la actuación de D. Teodoro quien ha resultado perjudicado ha sido el demandado que ha visto expuesta su propiedad a terceros al abrir el actor un hueco que permanecía cerrado.

Consecuentemente procede la confirmación de la sentencia recurrida, asumiendo esta Sala su fundamentación.

SEXTO.-Con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

SÉPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Úbeda con fecha 21 de enero de 2020, en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión, seguidos en dicho Juzgado con el número 370/2019, y debemos confirmar la misma.

Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0649 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.