Sentencia Civil Nº 78/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3202/2005 de 03 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00078/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

SEDE EN VIGO

Rollo:3202.05

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 619.03

Órgano de Procedencia: Instancia 7

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN

VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados: D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, D. JAIME CARRERA IBARZABAL Y D.JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA nº 78

En Vigo, a tres de febrero de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede en Vigo, los autos de ordinario 619.03 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.7 de Vigo, a los que ha correspondido el rollo de apelación 3202.05 en los que aparece como Apelante- codemandado GESTICONSA S.A. representado/s por el procurador D.PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido/s del letrado D.JULIO HEREDERO VILLALBA y como Apelante-codemandado CONSTRUCCIONES MANUEL VAZQUEZ S.A. representado por el procurador NATALIA ESCRIG REY y asistido del letrado CARLOS COLADAS , como Apelado- codemandado Braulio representado por el procurador EMILIO ALVAREZ PAZOS Y asistido del letrado PATRICIA ALVAREZ ,como Apelado-Codemandado Jesús Y Carlos Ramón representado por el procurador GLORIA QUINTAS y asistido del letrado JUAN GRIÑÓ. Y como Apelado-demandante.impugnante DIRECCION000 representado por el procurador PEDRO LANERO .

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha veintisiete de octubre de dos mil cuatro , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda promovida por el Procurador D.Pedro Lanero Taboas en nombre y representación de la DIRECCION000 de Vigo frente a la entidad Gesticonsa S.A.,Construcciones Manuel Vazquez S.A.,D. Braulio ,D. Jesús Zsolidariamente a las dos primeras a realizar a su cargo las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción en consecuencia con el informe del perito designado judicialmente, o a abonar la cantidad equivalente al coste de las mismas con arreglo a dicho informe si no se llevaran a cabo en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente resolución,con imposición de las costas causadas.

Se absuelve la resto de los demandados de la pretensión deducida por la parte actora sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por los procuradores PURIFICACION RODRIGUEZ Y NATALIA ESCRIG, en las representaciones que ostentan, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria. Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Concepto en que intervienen en el proceso constructivo Gestincosa S.A. y Construcciones M. Vázquez, S.A.- La primera cuestión que se impone es la definición o identificación jurídica de la posición asumida en el proceso constructivo por Gesticonsa, S.A. y Construcciones M. Vázquez S.A., toda vez que en el recurso de ésta se dice que la primera es constructora y subcontratada la segunda.

Está probado que Gesticonsa, S.A. por escritura de 14-9-1990, adquiere de Promociones M. Vázquez la finca que en dicho documento se describe, juntamente con la estructura totalmente terminada del inmueble litigioso, su cimentación, el proyecto básico y de ejecución y la licencia municipal. Para proseguir la construcción de las viviendas, la citada promotora, Gesticonsa S.A., el 14-12-1990 celebra con Construcciones M. Vázquez S.A. contrato de ejecución de obra para que lleve a cabo las obras de albañilería, solados, alicatados, aplacados, impermeabilizaciones y aislamientos (Edif..42 viviendas) y estructura (Edif. solar-X) y la ejecución de otras partidas (fontanería, carpintería) con otras empresas.

Siendo así, no hay razón para despojar a Gesticonsa de su condición de promotora, para convertirla en constructora y hacer de Construcciones M. Vázquez una empresa subcontratada.

No podemos decir que, en el supuesto enjuiciado, Gesticonsa actúe como constructora; en este caso, asume en realidad funciones propias de promotora en cuanto propietaria del terreno y estructura en él levantada, que, con propósito de proceder a la venta de viviendas, dispone los medios para proseguir el proceso de edificación, para lo que, sin ejecutar por sí la tarea constructiva, contrata con tal designio tanto a la constructora codemandada como a otras empresas para determinados aspectos constructivos.

Estamos, pues, ante la figura del promotor en cuanto que "centra toda la actividad constructora, protagonizándola en primer plano, en razón de sus funciones de ideación, planificación, coordinación, organización, acometida, financiación y control del programa de construcción inmobiliaria que pretende llevar a cabo (STS 30-9-1991 ), o en palabras de la STS de 13-5-2004 , el promotor, no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializa el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. No empece a esa consideración de su función promotora el hecho de que una parte importante de la obra la encargue a una constructora y otros cometidos a otras empresas y realice función de coordinación y control de las labores de unos y otros, actividad que no la convierte, sin más en constructora. La STS de 9-12-2004, recuerda precedentes de la misma Sala, entre ellos las SSTS de "de 19 de noviembre de 1997 que califica como promotor a quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; 21 de junio de 1999 que señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; 21 de octubre de 1998 (y en el mismo sentido otras muchas resoluciones, como las de 1-3 y 30-6 de 1984, 12-2 de 1985, 30-10 de 1986) que es promotor el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero; 3 de mayo de 1996, 21 de octubre y 3º de diciembre 1998, entre otras muchas, sobre la razón finalística de desplegar la actividad constructiva para obtener un beneficio económico; y 13 de mayo de 2002 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1591 CC ."

SEGUNDO.- Responsabilidad de Gesticonsa, S.A.- Esta recurrente construye la tesis de su absolución recurriendo al examen particularizado de los vicios o defectos constructivos para justificar, desde su etiología, la imputación a otros agentes. Pero estimamos que tal método elusivo es inútil si tenemos en cuenta la función del promotor y la responsabilidad asumida frente a los adquirentes demandantes.

A la hora de justificar o fundamentar la responsabilidad del promotor, la jurisprudencia acude a expedientes de orientación diversa; al margen de la idea siempre subyacente de protección al adquirente de la vivienda, se invoca en algún caso la culpa "in eligendo" toda vez que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, según dice la STS de 13-mayo-2000; también se destaca el fin empresarial y de obtención de lucro del promotor cuando la misma sentencia recuerda que éste "realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante la venta a terceros, y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados"(la misma idea subyace en la STS 16-mayo-2004); los criterios de culpa "in eligendo" y lucro empresarial se combinan en la STS de 8-10-2001. También en la STS de 21-febrero-2000 la equiparación de la figura del promotor del inmueble con el constructor en orden a las obligaciones que contraen frente a los adquirentes de los pisos o locales construidos se basa en una invocación conjunta de la culpa"in eligendo" con otros de progenie contractual: "...como han dicho ya varias Sentencias del Tribunal Supremo (30 de julio de 1991 o 30 de septiembre de 1991 ) comprende la figura del promotor el que es propietario del terreno y de la edificación que se lleve a cabo, enajenante o vendedor de los pisos o locales y beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo, aunque se valga de terceras personas para la realización material del proyecto. Dicha asimilación obedece a un loable criterio equitativo que considera factores tales como su directa intervención en la contratación de los profesionales actuantes («culpa in eligendo») aprobación de los presupuestos y fundamentalmente el beneficio económico que se obtiene y que ha de tener como contrapartida la reparación o indemnización del posible daño, sin olvidar que el promotor vendedor está obligado a entregar la cosa vendida en condiciones útiles para su aprovechamiento, según su naturaleza y destino, evitando toda incomodidad impropia, y que el incumplimiento de tal obligación genera un «aliud pro alio» (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1993 ) sancionable con la reparación."También acude el TS a razones que podríamos identificar con una suerte de principio de confianza del adquirente en el prestigio profesional del promotor; los derechos del adquirente, dice la STS antes citada de 13-mayo-2000, "no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de la recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional, y por ello, no deben ser defraudados"Según la STS de 27-septiembre-2004 "El promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (Sentencia de 21-3-1996 ), lo que le impone actividades de elección y contratación de los técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el artículo 1591 (Sentencias de 8-10-1990, 1-10-1991, 8-6-1992 y 28-1-1994 y 13 de mayo de 2002 ), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confían en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora (Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-200 1)."

Y otras, en fin, parecen apuntar a la idea del promotor como garante; así la STS de 31-enero-2003: "La sentencia de 2 de diciembre de 1994 , se refiere a comunidad constructora-promotora, la que, como la simplemente promotora obliga solidariamente a sus integrantes cuando se dan los supuestos fácticos del artículo 1591 del Código Civil . Como dice la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , el promotor (individual o plural) viene a hacer suyos los trabajos ajenos y su obligación de entrega a terceros, de darse vicios constructivos, determina que la edificación ha sido efectuada en forma irregular o defectuosa, y no se le libera de su obligación de responder en cuanto a la correcta ejecución de la obra llevada a cabo, aunque no resulte el ejecutor material de las misma (Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-2001 ).

Y es que, como la doctrina ha puesto de manifiesto, las razones normalmente esgrimidas no llevan sino a la consideración última de que la responsabilidad del promotor lo es no tanto por hecho propio -pues difícilmente podremos identificar su actividad empresarial con labores constructivas fuente de vicios o defectos a ella imputables directamente- como por hecho de otro, de modo que, frente al adquirente viene a ser un garante, función que de modo rotundo y nítido está ya en la LOE, pero que claramente subyacía ya en algunas de las los pronunciamientos jurisprudenciales.

Esa responsabilidad autónoma aparece, por ejemplo, en la STS de 27-9-2004 : "Aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto, en los supuestos del artículo 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el referido artículo 1591 (Sentencia de 10-11-1999 ), no ha dicho que solo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autonómica teniendo en cuenta el hecho de que al ser vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso (Sentencias de 2-12-1994, 30-12-1998, 12-3 y 13-10-1999 y 11-12-200 3)".

De igual manera la STS de 13-5-2004 : "Argumenta la empresa recurrente que la sentencia que combate no le imputa las deficiencias edificativas acreditadas ni sus causas, así como actuación culposa o negligente alguna como causante directa o indirecta de los vicios que presenta la vivienda que construyó y vendió al demandante y por ello no se individualizó su responsabilidad frente a la Constructora y Arquitecto técnico, a efectos de no establecer su responsabilidad solidaria con los mismos, al resultar así la condena pronunciada.

Efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -no ser los promotores responsables-, nunca procedería exigirles responsabilidades y el art. 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas." (...) su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del art. 1591 ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999-que cita las de 13-7-1987, 29-11-1993, 30-12-1998 , 27-1 y 13-10-1999-. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos...",

Pone especial énfasis Gesticonsa, S.A. en la afirmación de que solo es promotora desde la fecha de 14-9-1990, aspirando así a desembarazarse de toda eventual responsabilidad por los vicios que reconocen su origen en deficiencias constructivas que atribuye a la parte edificada antes de su adquisición por Promociones M. Vázquez. Pero no es admisible el artificio esa frontera como criterio de exclusión de la responsabilidad de la promotora aquí demandada. Cuando Gesticonsa S.A. adquiere de la anterior promotora lo edificado por ella para proseguir la construcción hasta la terminación de la edificación que ofrece en venta a terceros, está asumiendo frente a los eventuales adquirentes la responsabilidad y garantía de la obra por él asumida, sin que, para enervar las reclamaciones de que sea objeto, pueda alegar frente a aquéllos su posterior incorporación al proceso constructivo. Gesticonsa, S.A. ofrece el producto acabado a los terceros adquirentes y frente a ellos, entonces, ha de responsabilizarse del todo, sin frustrar las aspiraciones indemnizatorias de esos terceros, haciendo valer la previa intervención de otra promotora, cuya obra ha asumido e integrado en el proceso constructivo por ella realizado. Adviértase que para los compradores de las viviendas y locales, la única referencia como promotora y vendedora es Gesticonsa, S.A., y con ese conocimiento adquieren confiados en el producto final por ella ofrecido.

Recuerda la STS 22-6-01 que "como dice la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , el promotor (individual o plural) viene a hacer suyos los trabajos ajenos y su obligación de entrega a terceros, de darse vicios constructivos, determina que la edificación ha sido efectuada en forma irregular o defectuosa, y no se le libera de su obligación de responder en cuanto a la correcta ejecución de la obra llevada a cabo, aunque no resulte el ejecutor material de las misma (Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-2001 )". El criterio debe aplicarse sin restricciones, ya se trate de personas por él empleadas o contratadas, o porque asume un precedente trabajo ajeno que hace suyo como base de su propia construcción, pues si la promotora confió en la obra precedente, al punto de construir sobre ella, se responsabiliza frente a los adquirentes de esa confianza por él asumida y transmitida.

TERCERO.- Responsabilidad de Construcciones Manuel Vázquez, S.A.-

A) Plazo de garantía.- Antes de adentrarnos en el examen de la responsabilidad de la constructora, es preciso abordar primeramente la excepción que esta apelante (única demandada que la invoca) impropiamente denomina como prescripción, pues lo que se afirma es haberse superado el plazo de garantía de los diez años a que se refiere el art. 1591 del Código Civil , que es cosa diversa; éste es presupuesto de la responsabilidad decenal, y significa que el vicio aparezca en el plazo de los diez años, en tanto que la prescripción se refiere a la extinción de la acción de responsabilidad por el no ejercicio durante el tiempo prescrito en la ley. Dicho de otro modo, no apareciendo el vicio en el plazo de garantía, la acción de responsabilidad no llega a nacer; la prescripción presupone que la acción ya ha nacido y se extingue por la inactividad o quietud de la parte perjudicada. Por consiguiente, ni siquiera con las aclaraciones que la recurrente hace, cabe hablar de prescripción.

En modo alguno puede decirse que los vicios hayan aparecido después del plazo de los diez años. Aun tomando como fecha de finalización de obra la que dice la propia demandada (9-12-1991), el informe técnico que describe los vicios es de 10-5-2001, emitido con anterioridad a los diez años y por vicios, como es lógico, cuya aparición tuvo que ser muy anterior, pues hay que entender -por corresponder al modo normal de ocurrir las cosas- que tras su aparición la reacción de los propietarios no es inmediata, sino colofón de otras actuaciones o gestiones previas ante los responsables de la obra. En todo caso, la experiencia narrada por algunos propietarios evidencia que la aparición de los defectos constructivos es muy anterior a estas fechas. Así, el presidente de la comunidad de propietarios declara en su interrogatorio ( 2-9-2004) que vive allí hace cuatro años, lo que significa que accede a su vivienda en el año 2000; también declara que los problemas derivados de los vicios o defectos constructivos (en este caso humedades en baño y un armario empotrado) venían ya de antes, según le manifestó un vecino y él mismo pudo comprobar como en el armario empotrado habían trabajado con anterioridad. Lo puso entonces en conocimiento de la comunidad y se entera entonces de que había más problemas de vicios o defectos.

El presidente de la comunidad de garajes dice que las humedades aparecen al principio, y como quiera que dice que él está en el edificio desde 1992, hay que entender que aquéllas datan de ese año o del siguiente; en todo caso revela que las consecuencias de los vicios constructivos aparecen y se detectan dentro de los diez años siguientes a la terminación de la obra.

David declara haber adquirido su propiedad hace doce años (fue de los primeros adquirentes) y las primeras grietas aparecen al primer segundo año.

Por su parte, y ya para terminar, Everardo , declara que compró en el año 1993 y los defectos (grietas, humedades), aparecen a los tres años de la adquisición.

Entendemos, pues, que no cabe abrigar duda seria y razonable de que estamos dentro del plazo decenal de garantía.

B) La responsabilidad por los vicios constructivos.- Afirma la constructora recurrente su condición de subcontratista, y ello para instar la aplicación, en su favor, de la doctrina jurisprudencial que excluye la legitimación pasiva de los subcontratistas cuando son demandados conjuntamente con el constructor, arquitecto y aparejador (SSTS de 21-3-1988 y 29-12-1993 ). Pero ya hemos dicho más arriba que la consideración que nos merece Gesticonsa, S.A. es la de promotora de la obra litigiosa, razón por la que ha de perecer el argumento de la recurrente que se autotitula como mero subcontratista.

No ha de caber duda alguna, dada la claridad de los informes periciales, de que estamos ante defectos de ejecución, y, por consiguiente, en ámbito de responsabilidad del constructor a tenor de lo que dispone el art. 1591 del Código Civil , que hace responsable al constructor del edificio de los vicios de la construcción. No se puede concluir, dice el perito judicial, que los defectos sean derivados de fallos en el Proyecto de ejecución del edificio; son achacados, señala en el acto del juicio, a una mala práctica de construcción en la ejecución material, particular en el que volverá a insistir a lo largo del interrogatorio cuando explica los vicios por un defecto de ejecución, de poca habilidad o falta de pericia en la resolución concreta de detalles y problemas concretos; todas estas conclusiones claramente remiten a la constructora como responsable del vicio. Es el mismo criterio sustentado por los peritos propuestos por la parte demandante y por el arquitecto demandado; el primero dice en el acto del juicio que la mayoría de los defectos corresponden a defectos de ejecución material y el segundo habla de una deficiente ejecución de obra y atribuye la patología constructiva a un problema de ejecución material.

Visto el planteamiento defensivo de esta apelante, nos ocupamos ahora de los diversos tipos de vicios o defectos constructivos para decidir si, por corresponder a la parte de obra ejecutada por Construcciones Manuel Vázquez, S.A han de serle a ella imputados o si corresponden a espacios o cometidos constructivos atribuibles a empresa distinta. Nos valemos, para esta operación, de la pauta marcada por el informe del perito judicial.

a) Fisuras y grietas (por deformación de los vuelos de los forjados, principalmente en las plantas 1ª y 2ª); no podemos sino entender que es una patología constructiva atribuible a la ejecución de lo que es estructura del edificio, es decir, a la parte construida con anterioridad a la asunción de la obra por Gesticonsa. Esa fase constructiva fue realizada por Promociones M. Vázquez, S.A.. Ya hemos dicho que no afecta a la responsabilidad de la promotora aquí demandada; pero de lo que se trata ahora es de determinar si puede ser imputado este vicio constructivo a Construcciones M. Vázquez, S.A. Para ello se invoca el levantamiento del velo, para hacer ver que Promociones M. Vázquez S.A. y Construcciones M.Vázquez S.A. son la misma persona, o por mejor decir, que ambas son la persona física Manuel Vázquez. La información, los datos que obran en los autos son escasos, insuficientes para hacer tal aseveración por más que haya razones para la sospecha. No sabemos, por otro lado, si la obra anterior al 14-9-1990 es ejecutada por Construcciones M. Vázquez S.A. - que es lo probable- u otra constructora - improbable- o por Promociones M. Vázquez S.A. actuando a la vez como promotora- constructora. La actividad probatoria no ha resuelto esta incertidumbre y, en consecuencia, no es posible hacer afirmaciones que fundamenten un pronunciamiento de condena de Construcciones M. Vázquez. Ésta está aquí demandada y, de haber sido ella la constructora de entonces, podría ser responsabilizada y condenada en este proceso en la medida que le correspondiese, lo que no ocurre con Promociones M. Vázquez que no es parte en este proceso. En suma, no cabe atribuir a la constructora aquí demandada los vicios constructivos de la estructura del inmueble. Por ello, el recurso debe estimarse en este extremo, no imputando a su quehacer profesional las deficiencias correspondientes a ese capítulo y el importe en que se valora el daño según el informe del perito judicial ha valorado (15.000,00 euros).

b) Filtraciones de las bajantes. Afectan a cocinas, lavaderos y algunos baños. Según la constructora recurrente, la responsabilidad por este vicio debe ser atribuida a quienes se ocuparon de la fontanería. Sin embargo, el examen de la documentación que figura unida a los autos nos lleva a conclusión distinta y a su imputación a Construcciones M. Vázquez S.A. En el presupuesto de la constructora, y en particular, en la hoja que figura en el folio 187 aparecen varias partidas correspondientes a bajantes de PVC para recogida de aguas fecales. De otra parte, el certificado de obra así lo corrobora (fols.662-664). Por otra parte no existe o no ha quedado clarificado el criterio de discriminación que permita atribuir las filtraciones a un origen que se vincule exclusivamente a la obra de fontanería, o bien no ha quedado determinado en qué medida pueda ser atribuida a la parte ejecutada por la constructora y a la correspondiente a fontanería, por lo que, incluso desde este punto de vista, también sería predicable esa responsabilidad de la constructora.

c) Filtraciones por mala puesta en obra del sistema de cubierta invertida en la terraza situada sobre los garajes. También han de ser atribuidas a Construcciones M.Vázquez S.A., toda vez que a ella es debida la ejecución de la terraza como reconoce su representante legal al contestar al interrogatorio de parte en el acto del juicio.

d) Humedades por condensación en fachada norte y pequeñas filtraciones en fachada sur; son debidas, en el caso de la fachada norte, al efecto de pared fría, y en la sur, a una mínima entrada de agua a través principalmente de las juntas de la fábrica de ladrillo de la fachada. Toda vez que los cerramientos de la estructura realizada previamente por Promociones M. Vázquez, S.A. se llevó a cabo por la constructora recurrente, habrá de asumir la responsabilidad de su defectuosa ejecución.

e) En algún momento se pretende por la apelante que no hay defectos o vicios en los garajes por lo que la demanda formulada por la comunidad de propietarios de los mismos no debe ser estimada. Pero no es cierto; no hay duda alguna de su existencia. El informe del perito judicial da cuenta de la existencia de filtraciones en los dos semisótanos destinados a garaje, debidas a la mala resolución con los petos y cerramientos que delimitan la terraza; en otro lugar se refiere a filtraciones por mala puesta en obra del sistema de cubierta invertida en la terraza situada sobre parte de los garajes (recuérdese que la terraza es ejecutada por la constructora demandada). Véanse, además, las partidas que figuran en las hojas 1, 5, 7 y 8 de la certificación 12ª, relativas a impermeabilizaciones, colocación de grava y drenaje.

f) En cuanto a los daños que han tenido su origen a la terraza jardín, pretende la recurrente que obedecen a falta de mantenimiento; sin embargo, la prueba practicada en el acto del juicio no apoya en modo alguno esta tesis. Así, por ejemplo, el perito de la demandante (Oscar Rodríguez) al contestar al interrogatorio, se refiere expresamente a las jardineras en la zona de terrazas sobre los garajes para excluir la falta de mantenimiento. El perito propuesto por el arquitecto demandado, en relación el estado con la terraza que se sitúa encima de de los garajes, aunque, a su juicio, no había un buen mantenimiento, sin embargo también apunta a defectos de ejecución y no de mantenimiento como causa del daño. Ninguna prueba, por tanto, autoriza el reproche serio de la falta de mantenimiento para justificar daños o deterioros en la edificación.

CUARTO.-Responsabilidad de Arquitecto y Aparejadores.- La comunidad de propietarios demandante impugna la sentencia solicitando la condena de los técnicos intervinientes en la obra, es decir, Arquitecto y Aparejadores, con base en una línea argumental ciertamente parca y desvinculada de las apreciaciones probatorias que la expliquen. Se basan ambas peticiones en una genérica alusión a deberes de inspección de vigilancia, mediata e inmediata sobre la adecuación de la obra al proyecto de ejecución y a una presunción "iuris tantum" de culpa de las personas que en ella intervinieron. Por de pronto, no consta que el origen de los vicios proceda de una inadecuación de la obra al proyecto de ejecución, y no simplemente de una defectuosa realización material de la obra.

Conviene, de entrada, advertir que la presunción aludida pierde vigencia si la prueba concreta la razón o causa de los vicios, de modo que cuando se circunscribe el origen del daño a la ejecución material, a mala práctica constructiva, el ámbito de imputación se cierne ya sobre el constructor, y su extensión más allá de ese ámbito profesional no puede ya basarse en vagas presunciones, sino en elementos de juicio o pruebas concretas que permitan afirmar fundadamente la necesidad de compartir la responsabilidad por la defectuosa ejecución.

Caracterizado, como decimos, el origen de los vicios constructivos como defectos de ejecución material, es evidente que ninguna responsabilidad puede afectar al Arquitecto contra quien, en realidad, y visto el manifiesto origen de los daños, no debió ya intentarse la demanda en primera instancia. Pero desde luego, menos explicación tiene que se insista en la segunda en la misma pretensión después de la coincidencia de varios peritos en limitar la causa del mal a una defectuosa ejecución material de la ejecución.

Pero es que tampoco encontramos en este caso elementos de juicio bastantes para afirmar la responsabilidad de esos defectos de ejecución al Aparejador, cuya imputación, como hemos dicho, solo se fundamenta con el expediente de una genérica y ambigua invocación de una presunción de culpa. Si el Aparejador es un técnico que interviene como enlace entre arquitecto y constructor, cuidando de que el último no se aparte de las instrucciones del primero, hemos de decir que los informes periciales no nos proporcionan un criterio necesario para poder afirmar que el detalle en que la mala ejecución material consiste se produzca en momento y estadio constructivo que permitiese ser detectado por dicho profesional haciéndole garante de su correcta ejecución. De no imponerse un mínimo de exigencia en este punto, se acabaría por imputar al Aparejador los defectos de acabado, ya que podría decirse que podían ser abarcados por el deber de inmediata vigilancia. Pero es obvio que no puede pensarse en la permanente y continuada presencia del citado técnico justamente mientras se está ejecutando cada trabajo. De otra parte, no consta que las deficiencias de ejecución fueran de tal naturaleza que por su dimensión o extensión espacial o temporal en la ejecución fuesen visibles y no pudiesen pasar desapercibidas.

QUINTO.- El pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.- Construcciones M. Vázquez, S.A. impugnó el pronunciamiento de primera instancia en materia de costas. Tanto por la razón a que aludiremos ahora, como por la modificación que, en su favor, hemos de introducir en la sentencia de primera instancia, la estimación de la demanda frente a esta recurrente es parcial y, por consiguiente, siendo ya, y necesariamente en virtud de nuestro pronunciamiento, aplicable el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , huelga toda otra consideración al respecto, y acordar no hacer condena en cuanto a las costas de la primera instancia respecto de la pretensión deducida frente a esta demandada.

También la sociedad Gesticonsa, S.A. impugna el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia. Es verdad que la estimación de lo pedido en la demanda no es total. El perito judicial estimó desprocionadas las soluciones reparadoras y, consecuentemente, la valoración propuesta por el perito de las demandantes y así solicitada también en la demanda (187.432,59 euros); el tribunal de primer grado rechaza el coste de las reparaciones tal como fue pedido por la actora y, en su lugar, acoge la valoración hecha por el perito judicial (90.000,00 euros), de cuantía notablemente inferior a la inicialmente pedida en demanda. Siendo así, hay que entender que la estimación de la demanda fue parcial, por lo que, de conformidad con lo que dispone el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer condena respecto de las costas de la primera instancia en relación con las pretensiones deducidas frente a ambas apelantes principales. El recurso se estima, entonces, en este particular.

SEXTO.- Costas del recurso.- El art.398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que, al haber prosperado parcialmente los recursos de apelación interpuestos en este proceso por Gesticonsa, S.A. y Construcciones Manuel Vázquez, S.A., se está en el caso de no hacer condena en costas.

Según el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 . En consecuencia, al ser desestimada la pretensión impugnativa deducida por las Comunidades demandantes frente a los demandados Srs. Braulio , Jesús y Carlos Ramón , las costas de esta segunda instancia relativas a tales pretensiones deben ser impuestas a la recurrente.

En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la facultad jurisdiccional que nos concede la Constitución Española

Fallo

Que al estimar parcialmente los recursos interpuestos por GESTICONSA, S.A. y CONSTRUCCIONES MANUEL VÁZQUEZ, S.A., debemos declarar la estimación parcial de la demanda formulada contra dichas apelantes, y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia dictada en autos de Ordinario 619.03 del Juzgado de 1º Instancia 7 de Vigopor lo que:

a) Excluimos de la condena impuesta a Construcciones Manuel Vázquez, S.A. la partida relativa a las fisuras y grietas que figura en el dictamen del perito don David .

b) Se modifica el pronunciamiento de la primera instancia relativo a las costas correspondientes a las pretensiones deducidas contra las citadas apelantes, y declaramos no haber lugar a hacer condena sobre las mismas.

No se hace condena en las costas de esta alzada respecto de los recursos de las antes citadas apelantes.

Desestimamos la impugnación formulada por las DIRECCION000 y, en consecuencia, les imponemos las costas correspondientes a los recursos deducidos frente a los demandados apelados don Braulio , don Jesús y don Carlos Ramón .

Notifíquese a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.