Sentencia Civil Nº 78/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 241/2007 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 241/07

Juzgado de Primera Instancia nº5

de Elche. Autos nº 1.024/05

SENTENCIA Nº 78/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintiuno de marzo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1024/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada

Hormipiedra, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador

Sr. Ruiz Martinez y dirigida por el Letrado Sra. Aguilar Soto, y como apelada la parte demandante Comunidad de Propietarios

DIRECCION000 Bloque NUM000 , representada por el Procurador Sra. Moreno Martinez y defendida por el Letrado Sr. Machado Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1024/05 , se dictó Sentencia con fecha 28/11/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la comunidad de Propietarios DIRECCION000 Bloque NUM000 de Arenales del Sol y en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Moreno Martinez, contra la entidad mercantil Hormipiedra, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Lorenzo Christian Ruiz Martinez , y estimando parcialmente la demanda formulada por ésta frente a aquélla, debo condenar y condeno a la mercantil demanda a finalizar la obra objeto del contrato objeto de este procedimiento en la forma señalada en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, y a la Comunidad de Propietarios actora para que, una vez verificada la realización correcta de las obras contratadas , abone a la demandada la cantidad pendiente del precio final de la obra por un total de 10.232 ,84 euros, más la totalidad del I.V.A. por importe de 7.692,80 euros, previa aportación de las correspondientes facturas. Todo ello condenado a la demandada al pago de las costas causadas por la sustanciación de la demanda principal, y sin expreso pronunciamiento en relación con las costas derivadas de la reconvención formulada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 241/07 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/3/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006, fue estimada la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 Bloque NUM000 contra la mercantil Hormipiedra S.L., y estimada parcialmente la demanda reconvencional formulada por esta contra aquella, y condena a la referida mercantil demanda a finalizar la obra objeto del contrato del citado procedimiento en la forma señalada en el fundamento jurídico cuarto de la citada resolución, y a la Comunidad de Propietarios actora para que, una vez verificada la realización correcta de las obras contratadas, abone a la demandada la cantidad pendiente del precio final de la obra por un total de 10.232'84 euros, más la totalidad del IVA por importe de 7.692'80 euros , previa aportación de las correspondientes facturas. Todo ello condenando a la demandada al pago de las costas causadas por la sustanciación de la demanda principal, y sin expreso pronunciamiento en relación con las costas derivadas de la reconvención formulada.

Frente a la citada Resolución se alza en apelación la mercantil demandada y demandante reconviniente, y funda la referida apelación en el error en que ha incurrido el Juzgado de instancia en la apreciación de la prueba, en los siguientes puntos: 1º. En cuanto a la finalización del contrato. 2º. Respecto de los defectos imputables a la mala ejecución por parte de la mercantil demandada y cuya reparación o coste debía ser satisfecho. 3º. Por no tener en cuenta el Juzgado la posible concurrencia de responsabilidad de la demandante, por no contratación de un técnico, así como por la existencia de instalaciones efectuadas por los propietarios en la terraza objeto de reparación. 4º. Por las contradicciones en que incurre la demandante en la alegación de la excepción "non adimpleti contractus". Y por último interesa no se le impongan las costas, por entender de aplicación el último inciso del art. 394 de la LEC . Oponiéndose al referido recurso la Comunidad de Propietarios demandante en todas sus pretensiones.

SEGUNDO.- Como es de ver, funda la apelante todo su recurso en el error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo y al efecto hay que señalar que resulta doctrina reiterada por la llamada jurisprudencia menor , de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite , no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente , sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba , llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Efectivamente, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen , sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas cuando la actividad valorativa del Juez a quo es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general será parcial y subjetiva. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" (S.T.C. 152/1998, de 13 de julio ).

Y en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado en virtud de la documental aportada al presente procedimiento , así como la prueba pericial practicada, que la Comunidad de propietarios demandante suscribió con la mercantil demandada con fecha 14.11.02 contrato de Servicios, consistente en "obras de reparación de demolición de la terraza de la primera planta, construcción de pendientes con cámara de compresión, aislamientos con tela asfáltica, reconstrucción de sumideros y colocación de pavimento hidráulico, color a elegir , por toda la cubierta" y ello en virtud de las siguientes cláusulas:

1.- Demolición de la terraza existente en la primera planta alta, con eliminación de la tela de PVC existente y que ahora sirve de impermeabilizante de la misma del bloque de locales de la indicada urbanización, con transporte de escombro a vertedero.

2.- Construcción de tabiquillos para la realización de las pendientes , realización de las pendientes con cámara de compresión, con hormigón celular , de poco peso.

3.- Colocación de tela asfáltica en el total de la terraza que será el ideal impermeabilizante de la misma, para evitar goteras a los locales de planta baja. Solapando esta tela asfáltica en total del perímetro de la terraza a las paredes existentes, tanto de locales comerciales, como las que sirven de mureta o antepecho.

4.- Construcción de sumideros, con el total de las piezas de anclaje y adherencia a las actuales tuberías existes, para evacuación de aguas pluviales utilizando las tomas de desagüe existentes en la actualidad.

5.- Colocación de pavimento hidráulico en total de la terraza de color rosa, o a determinar por la propiedad, según muestras aportadas por el contratista..

6.- la impermeabilización y obra se realizará en total de la terraza incluido los bordillos o escalones existente en la zona central y que divide la terraza en dos alturas, conllevando la instalación o colocación de nuevo bordillado , o escalonado en esta zona.

7.- Remate de tela asfáltica contra la escalera existente en el acceso central de la terraza, mediante la eliminación de la primera tabica de la escalera, solape de la tela asfáltica en esta zona, y colocación de nueva tabica del mismo material existente, para la continuidad de la uniformidad de la terraza y escalera.

8.- Remate de a tela asfáltica en los escalones de las escalera de bajada, con eliminación de la primera huella de la escalera , solapado de la tela asfáltica a la huella indica. Y reconstrucción de la huella con el mismo material existente en el resto de la escalera.

9.- terminación del remate de la tela asfáltica en el perímetro del edificio tanto en los locales comerciales como en el perímetro de la mureta o antepecho, con rodapié y material igual o similar al existente, para conseguir una buena estética de la terminación de obra.

La decisión de la Comunidad de Propietarios de acometer todas estas obras señaladas, tiene su origen en la demanda judicial planteada contra la referida Comunidad por uno de los propietarios, de los 29 locales comerciales que integran la misma, al objeto de que se eliminasen las goteras existentes en su local (así resulta del Acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios de fecha 4 de septiembre de 2002).

Igualmente ha quedado acreditado en virtud de las declaraciones practicadas en el acto de juicio, que el edificio tiene una antigüedad Superior a doce años habiendo aparecido numerosos defectos en su construcción, entre ellos, los que motivaron la obra de reparación que es objeto del presente procedimiento.

Así mismo en el contrato suscrito se pactó que todos los materiales , y mano de obra necesaria en los trabajos descritos irían por cuenta de la mercantil Hormipiedra S.L., debiendo facilitarse por parte de la Comunidad únicamente los servicios de luz y agua. Fijándose un precio por la realización de tales trabajos de 48080 ,00 ?, más IVA, a razón de 38,18 ?/m2. La forma de pago se realizaría semanalmente, o quincenalmente, según acuerdo entre las partes, por la realización de los metros realmente ejecutados, según certificación expedida por el Administrador de la Comunidad. No obstante no se expidieron en ningún momento certificaciones de obra y si recibos donde se iban efectuando pagos a la mercantil demandada por las obras que se iban ejecutando y en las que no se reflejaba el I.V.A..

Ha quedado así mismo acreditado que los defectos que aparecen en la obra de reparación contratada con la mercantil demandada , consisten en: 1º Filtraciones de pluviales a través del forjado del techo de los locales comerciales sitos en la planta baja (no hay que olvidar que las citadas obras se acometieron en la terraza de la primera planta). 2º. Rotura y desperfectos en el solado de las baldosas de cemento ubicado sobre el forjado del techo. 3º. Grietas en fábrica de antepecho de terraza.

Tales desperfectos son debidos, los primeros a la existencia de juntas de dilatación efectuadas sin el oportuno sellado superior y a la ausencia o insuficiencia de los solapes de tela asfáltica en los encuentros con fachada, antepecho de terraza, escalera y otros elementos ornamentales. Los segundos a las dilataciones térmicas , pues al haber sido colocadas las losetas a "matajunta", la ausencia de juntas a provocado roturas y giros en las escaleras y otros elementos ornamentales, pues debió dejarse entre las baldosas una junta de separación que posteriormente se rellena con una lechada de cemento. Y los terceros son debidos a la dilatación térmica por haber sido colocado el solado sin las juntas anteriormente indicadas y atestado contra la fábrica del antepecho, provocando empujes en su base y la consiguiente grieta, siendo las grietas de la fachada de los locales de la planta baja coincidentes con el solado de la terraza Superior.

Y tales desperfectos no pueden tener su origen , sino en la ejecución de las obras pactadas conforme a las cláusulas del contrato suscritas y anteriormente descritas, no hay que olvidar que se trata de un contrato de ejecución de obra para reparación de unos defectos preexistentes , por lo que si se siguen manifestando los mismos defectos (goteras y humedades) , así como la aparición de otros nuevos como los defectos en el solado de la terraza realizado por la mercantil demandada , ello no puede ser debido, sino a la no ejecución de la totalidad de la obra encomendada, a la incorrecta ejecución de lo realizado e incluso a su inadecuada finalización, pues como alegó el perito de la parte demandada apelante, había zonas donde incluso no se había colocado el rodapié. En consecuencia las referidas obras no estaban debidamente acabadas o al menos no han cumplido la finalidad para la que fueron contratadas, en atención a cada uno de los defectos expuestos en relación con las cláusulas contratadas.

TERCERO.- Considerando por tanto esta Sala , en base a lo expuesto, que no se aprecia error alguno en la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones subjetivas de la apelante, frente al criterio objetivo e imparcial del Juez a quo. Por lo que deben ser desestimadas cada una de las alegaciones que formula la apelante en su escrito tanto en cuanto a la finalización del contrato o cumplimiento del mismo, por cuanto que el contrato suscrito entre las partes es un contrato de arrendamiento de obra del art. 1544 del CC , conforme al cual "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto." Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que califica este contrato como aquel por el que una parte se obliga a la realización de una obra o consecución de un resultado y la otra a pagar por ello un precio cierto, por tanto la función de este contrato no es tanto la actividad o trabajo a realizar, sino el resultado a obtener de la misma , de tal forma que el contratista ha de garantizar el resultado de la obra contratada. Y de la realización y perfección de este resultado, depende que el contratista haya o no cumplido o lo haya hecho defectuosamente, pues la parte llamada contratista está obligada a realizar y entregar la obra y que esta sea la prevista, correcta y adecuada, siendo ello determinante del Derecho al pago o retribución (S.T.S. de 9 de enero de 2006, con referencia a otras de 7 de febrero de 1995 y 30 de enero de 1997 ). En consecuencia no existiendo cumplimiento por parte del contratista por cuanto no se ha obtenido el resultado objeto de la contratación , se ha de concluir que la obra no está finalizada. No hay que olvidar que la obligación contraída por el contratista es la de obtener un resultado determinado, esto es, la ejecución eficaz de la obra; de forma que, si la obra realizada no reúne las condiciones pactadas, el dueño de la misma tiene Derecho a que se subsanen los defectos sin abono de cantidad suplementaria o a la reducción del precio en la proporción adecuada. Sin que el hecho de que no se hayan expedido certificaciones de obra, o que no se hubiese acordado hasta el mes de julio de 2004, en Junta de propietarios, el acudir a la vía judicial en reclamación de cumplimiento del contrato, exima de responsabilidad al contratista , pues como quedó acreditado fueron diversos los contactos extrajudiciales que mantuvo la comunidad demandante con la mercantil demandada para solventar la cuestión. No acreditando la mercantil demandada la alegación de inexistencia de desperfectos a la fecha de finalización del contrato, cuando a ella incumbía la carga de la prueba de tal alegación de conformidad con el art. 217 de la L.E.C. . De forma que al haber optado el demandante como pretensión principal, por el cumplimiento del contrato, procede acceder a la misma, como así declaró el Juez a quo, a tenor de lo dispuesto en el art. 1124 del CC .

CUARTO.- Respecto de los defectos imputables a la mala ejecución por parte de la mercantil demandada y cuya reparación o coste debía ser satisfecho, alega la apelante, que solo tendría que reparar los gastos derivados de la incorrecta impermeabilización; sin embargo como ya hemos tenido ocasión de declarar, los desperfectos acreditados derivan tanto de la incorrecta impermeabilización de la terraza , como de la defectuosa ejecución del solado de la misma que así le fue encomendado en el contrato a la mercantil ahora apelante. Desperfectos que no se pueden imputar ni a asentamientos diferenciales del edificio, dada la antigüedad del mismo, ni a otros motivos distintos que no sean la inejecución del contrato o incorrecta ejecución de sus cláusulas, pues olvida la apelante que no solo se le encomendó la impermeabilización sino también el solado. Y que dicha encomienda tenía por objeto la reparación de la terraza que presentaba desperfectos que ocasionaban goteras en los locales inferiores, por lo que no se puede pretender ahora atribuir los nuevos defectos a otros anteriores que precisamente tenían que haber sido reparados. No habiéndose introducido ningún desperfecto no derivado de la obra ejecutada por la ahora apelante, limitándose el presupuesto aportado con la pericial de la parte actora a la subsanación de los exclusivamente derivados del contrato suscrito entre las partes. Alega la apelante que de ejecutarse los trabajos contenidos en el presupuesto de ejecución aportado junto a la pericial de la parte actora , se produciría un enriquecimiento injusto para la misma, siendo que solo aparecen humedades en dos zonas concretas y que las roturas del solado pueden deberse a causas ajenas a la obra ejecutada. Sin embargo como ya reiteradamente hemos dicho, la correcta reparación y cumplimiento del contrato exige la adecuada impermeabilización de la terraza y la adecuada colocación de las losetas de la misma , lo que evidentemente exige el levantamiento de la totalidad del solado colocado por la mercantil demandada, no solo por los defectos apreciados en su colocación y las filtraciones que a través del mismo se producen, sino porque, como es sabido, el arranque de las losetas , aunque sea solo de una parte, conlleva normalmente la rotura de la mayoría de las mismas y de las que se encuentran a su alrededor, y siendo que aquellas se colocaron hace ya cuatro años, difícilmente va a encontrarse material idéntico al utilizado en aquel momento, para que la terraza mantenga total uniformidad en su aspecto, sin que pueda recaer sobre la parte contratante el perjuicio derivado de la inejecución o inadecuada ejecución efectuada por la contratista.

Alega por otra parte la apelante la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por no haber contratado un técnico para la dirección y ejecución de la obra, sin embargo no podemos entrar a conocer de dicha alegación, por cuanto se trata de una alegación nueva que se pretende hacer valer en esta segunda instancia no alegada con anterioridad ni en el escrito de oposición a la ejecución ni en el acto de la vista, sin que se pueda tener en cuenta a tales efectos las conclusiones que vierte la demandada tras el acto de juicio celebrado pues ya en ese momento le había precluido el derecho a introducir nuevos elementos de juicio; y como tal cuestión nueva este Tribunal no puede tenerlo en cuenta , ya que no es admisible en el recurso de apelación, al no haber permitido a la parte contraria oponerse a la misma en fase de alegaciones y de prueba, pudiendo dar lugar a una verdadera indefensión, como han mantenido entre otras la ST.S. de 14 de junio de 2000 , 12 de febrero de 2001 y 30 de marzo de 2001 . Y como dice la STS, Sala Primera, de fecha 22 de marzo de 2002, según la cual: "El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium".

En otro orden de cosas la parte apelante alega, las contradicciones en que incurre la demandante en la alegación de la excepción "non adimpleti contractus" y así manifiesta que dicha excepción se tiene que basar en un incumplimiento real que frustre la finalidad del contrato, lo que entiende se contradice con el hecho de la alegación de la demandante de haber abonado la totalidad del precio salvo el IVA. Sin embargo, nos encontramos nuevamente ante un supuesto de valoración de la prueba por la parte apelante , que no evidencia error en la apreciación de la misma por el Juez a quo, pues este concluyó con que efectivamente había un incumplimiento total al no haberse finalizado el contrato y obtenido el resultado pactado con el mismo, y que efectivamente no se había abonado la totalidad del precio como resulta de la estimación en parte de la demanda reconvencional, en el referido punto; lo que evidencia que la obra no había sido efectivamente recepcionada ni se había producido una aceptación definitiva de la misma, no habiéndose elaborado en ningún momento certificaciones de obra, limitándose la contratante a efectuar pagos parciales de la misma, que en ningún caso equivalen a reconocimiento de que la obra se haya ejecutado correctamente.

Por último interesa no se le impongan las costas, por entender de aplicación el último inciso del art. 394 de la LEC , sobre la base de que las dos pretensiones formuladas por la parte demandante, la principal y la subsidiaria son similares, no habiéndose negado la mercantil a reparar los defectos existentes. Sin embargo si nos atenemos al suplico de la contestación a la demanda se limita la mercantil demandada a interesar la desestimación de la pretensión principal y respecto de la subsidiaria, a que el importe de la condena de reparación se limite a la subsanación de los defectos de la obra en la suma de 6.160'47 ?, no a la reparación íntegra de los defectos existentes, como ahora manifiesta; no concurren por tanto en el presente caso serias dudas de hecho o de Derecho, como exige el precepto invocado, para acceder a la pretensión de la apelante , debiendo mantenerse la distribución de las costas efectuada en la instancia.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 28 de noviembre de 2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.