Sentencia Civil Nº 78/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 767/2006 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00078/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 767/06

Asunto: ORDINARIO 298/03

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.78

En Pontevedra a ocho de febrero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 298/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 767/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carlos Manuel , DÑA Esther , representado por el procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ y asistido por el Letrado D. DIEGO GÓMEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandado: D. Jose Ignacio , DÑA María Virtudes , representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. MIGUEL HINRICHS GALLEGO, sobre negatoria de servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 3 febrero 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mosquera Lorenzo en nombre y representación de D. Carlos Manuel y de Dña Esther frente a D. Jose Ignacio y a Dña María Virtudes debo declarar y declaro no haber lugar a sus pretensiones, absolviendo a los demandados con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Manuel y Dña Esther se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita una acción negatoria de servidumbre respecto a un pretendido derecho de paso por parte de la demandada cruzando por la parte oeste de la finca propiedad de la parte actora sita en el municipio de Mos, parroquia de Cela, en el paraje "Presa- Costal". Sostiene la parte actora que el mencionado paso se lleva a cabo a través de su propiedad ya mencionada, sin derecho alguno por cuanto está libre de toda carga, no solo a pie, sino también introduciendo una pala excavadora para la construcción de una casa. Frente a dicha pretensión la demandada se opone a la pretensión ejercitada alegando la falta de legitimación activa de la parte actora al no ser propietaria del terreno sobre el que se dice se realiza el paso por la demandada.

La sentencia de instancia, examinando la prueba practicada en el proceso conviene con la tesis sostenida por la parte demandada, estimando que la parte actora no ha acreditado la propiedad sobre la franja de terreno objeto de litis.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante insistiendo en la prueba de su propiedad sobre la franja de terreno atendiendo tanto al título de propiedad (escritura pública de compraventa de 29 octubre 1969), en relación con los títulos de las fincas paralelas propiedad de Agustín y de los demandados, lindando todas ellas por el oeste con "camino", lo que es igualmente puesto de manifiesto por los testigos que han depuesto en el acto del juicio, y los planos catastrales actuales así como los del año 1958. El motivo fundamental del recurso es una errónea valoración de la prueba aún cuando no se articule como tal de forma expresa.

SEGUNDO.- Se estima conveniente realizar una serie de consideraciones. Según reiterada y constante jurisprudencia y doctrina científica la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, según el concepto que de la propiedad suministra el art. 348 CC , y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Dos son los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa, a saber, que quien ejercita la acción pruebe con título legal que le pertenece en propiedad el inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre que niega, y, en segundo lugar, la perturbación que ha causado el demandado en el goce de la propiedad.

A través de su ejercicio, pretende la actora la declaración de la inexistencia del gravamen, por entender que su dominio se presume libre y competen a quien alega estar en el disfrute de la carga el probarlo (STS. 23.12.88 ). La mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia (STS. 13.10.27, 9.1.30, 27.11.40, 1.2.44, 14.3.47, 17.6.71 , etc.), viniendo configurada como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce una inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado (pretendido titular del predio dominante) a quien le corresponde probar que la servidumbre controvertida existe, lo que implica que al ejercitarse éste tipo de acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba (art. 217 LEC ), por lo que basta con que el actor pruebe su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre, debiendo presumirse la libertad de los fundos (STS. 24.6.74, 19.6.78, 12.5.81, 4.10.82 ), o que, incluso no puede tildarse de abuso de derecho a quien (STS. 26.3.93 ), a través de la acción negatoria de servidumbre, trate de defender su propiedad libre de cargas.

Precisamente lo que cuestiona la parte demandada es que la parte actora sea propietaria de la franja de terreno por la que realiza el paso, cuestión cuya prueba corresponde a la parte demandante, y que resulta central para la resolución del presente recurso.

TERCERO.- Tal y como señala la sentencia impugnada la parte actora no ha acreditado la propiedad sobre la franja de terreno discutida, lo que resulta imprescindible para el éxito de la acción que se ejercita. Debe destacarse que el perjuicio probatorio de la parte actora se produce con el mantenimiento de la incertidumbre o la duda sobre un hecho que sea base y fundamento de su pretensión (art. 217.1 LEC ), sin que sea necesario que del litigio salga a relucir un hecho contrario a sus pretensiones.

La cuestión fundamental se centra en reconocer si el camino al que se refiere el titulo de la parte actora por el linde oeste, es el camino que ahora es carretera San Cosme-Puxeiros, o puede ser también el camino que se desgaja del mismo y llega hasta la casa de los demandados.

Para ello nada nos aporta el título que identifica el linde oeste con un camino, sin mayor precisión. Tampoco añaden nada los testigos. Si bien es cierto que el camino que ahora es carretera tiene un carácter mas principal, no puede negarse la existencia de este otro camino que también aparece por el oeste de la propiedad de la parte actora, el cual es reconocido por el demandante en el acto del juicio de faltas, e incluso uno de los testigos propuestos a su instancia, Augusto , habla de un pequeño sendero, además del camino que ahora es carretera. Y el hecho de que el catastro no recoja dicho camino, no obsta a su verdadera y comprobada existencia en el atestado nº 816/02 de la Guardia Civil de Pontevedra, e informes periciales.

Y es precisamente el dictamen del perito de designación judicial el que sustenta la incertidumbre y dudas sobre la pertenencia en propiedad a la parte actora de la franja de terreno por la que discurre el camino usado por la parte demandada. Como señala dicho informe y, acertadamente se recoge en la sentencia de instancia:

1- La finca del (¿?) actor posee dos partes diferenciadas: una al margen izquierdo del camino sin árboles y otra parte al margen derecho que posee pradera y eucaliptos.

2- Que la parcela se encuentra perfectamente delimitada salvo al margen izquierdo del camino litigioso en el que no se aprecian elementos delimitativos, existiendo en la parcela dos zonas diferenciadas: la porción izquierda del camino que no posee arboleda sino simplemente matorral y otra bien distinta, a la derecha del camino litigioso que en una parte alberga eucaliptos de gran porte y otra parte de pradera; en la porción de terreno a la izquierda no se observa ningún elemento divisorio o demarcador.

3- En la medición llevada a cabo por el perito la finca de los demandantes tiene una superficie de 2.866 m2, muy superior a la señalada en el título de dominio invocado que recoge 1.110 m2.

4- Aunque ya fuera de la zona en litigio, el mencionado camino en su continuación hacia la finca de los demandados, tiene, según también el meritado dictamen pericial, restos de murete en algunas zonas del recorridos tanto por su lado este como oeste que, bien pudieran ser elementos delimitativos, rechazando el perito en el acto del juicio que tales muretes serian vestigios de un "eirado", como sostiene el testigo Casimiro .

En resumen, el mayor indicio favorable a la parte actora es el catastro, pero este no recoge el camino que ahora nos ocupa y cuya existencia está plenamente demostrada, recogiendo únicamente lo que actualmente es la carretera San Cosme-Puxeiros, siendo sobradamente conocido que los datos del catastro constituyen un elemento más a valorar, por su eficacia estrictamente administrativa (STS., de 26 de mayo de 2000, 25 de octubre de 1991 y 4 de noviembre de 1976 ), no siendo en modo alguno determinantes.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Soledad y D. Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 3 febrero 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 O Porriño en el juicio ordinario nº 298/2003, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta apelación a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.