Sentencia Civil Nº 78/2007, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 790/2005 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO núm.790/2005

Parte demandante: LOZANO TRANS-FRIGO SL

Procurador: SR. JORGE BONASTRE HERNANDEZ

Abogado: Dª ANTONIA MAGDALENO CARMONA

Parte demandada: D. Gonzalo , D. Jesús Manuel *,D. Clemente *, Dª Dolores *, JAMA TRASITOS SL* e INTER

COX SL

Procurador: SR. VICENTE MIRALLES MORERA

Abogado: D. JOSE LUIS VICENTE- ARCHE COLOMA

SENTENCIA núm. 78/07

En Alicante, a 10 de Mayo de 2007

Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Alicante, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 790/2005 promovidos a instancia de LOZANO TRANS-FRIGO SL, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. BONASTRE HERNANDEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. MAGDALENO CARMONA contra Jesús Manuel , Clemente , Dolores , JAMA TRASITOS SL representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. MIRALLES MORERA y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. VICENTE-ARCHE COLOMA y contra INTER COX SL y Gonzalo , en rebeldía, sobre competencia desleal.

Antecedentes

Primero - Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que:

A) Se declare que las conductas realizadas o en las cuales hubieran cooperado los demandados, descritas en el cuerpo de esta demanda, son constitutivas de acciones desleales contra TRANSFRIGO, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración; concretamente se declare que dichas conductas desleales han consistido en:

1) actos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe (artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal )

2) actos de explotación de la reputación ajena (artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal )

3) actos de inducción a la infracción contractual (artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal )

B) se condene solidariamente a todos los demandados al pago a mi demandante de la indemnización de los daños y perjuicios que la conducta desleal de los demandados le ha ocasionado y que ascienden a la cantidad de 2.977. 758,99 €

C) Se condensa solidariamente a todos demandados al pago a mi demandante de los intereses legales de las cantidades reclamadas a partir el momento la interposición de la demanda, así como las costas y gastos derivados de este proceso

D) En el caso de acogerse todas o algunas de las peticiones anteriores, se condene a los demandados a la publicación a su entera costa (en página derecha y con la dimensión aproximada de media página) en dos diarios de máxima difusión a nivel estatal, en otros dos de máxima difusión a nivel de la provincia de Alicante, en dos revistas especializadas del sector del transporte terrestre, del fallo o parte dispositiva de la sentencia que en su día recaiga

E) Asimismo, y únicamente respecto de los demandados personas físicas, Señores Gonzalo , Jesús Manuel , Clemente y Dolores se declare el incumplimiento del compromiso de no competencia asumido frente a mi representada y se les condene a cada uno de ellos al pago de 100.000 € en concepto de cláusula penal por dicho incumplimiento

Segundo.- Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, y en tiempo y forma Jesús Manuel , Clemente y JAMA TRASITOS SL presentaron declinatoria por falta de competencia jurisdicción, que se tuvo por promovida y de la que se dio traslado a la parte actora para que alegara lo que estimara conveniente para sostener la competencia de este tribunal, con suspensión del plazo para contestar la demanda, que evacuó en tiempo y forma en el sentido de entender competente este órgano judicial y al Ministerio Fiscal, que fue resuelta por auto de 18 de julio de 2006 desestimando la declinatoria y en la que se acordó dejar sin efecto la suspensión del plazo para contestar la demanda acordada, continuando la tramitación del procedimiento, haciéndole saber a las partes demandadas que disponían de un plazo de 10 días para contestar a la demanda, que verificaron en tiempo y forma Jesús Manuel , Clemente y Dolores , mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, no haciéndolo la ya personada JAMA TRASITOS SL ni INTER COX SL y Gonzalo , que fueron declarados en rebeldía

Tercero.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414 , que tuvo lugar el día y hora señalado, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo, y no suscitadas cuestiones de orden procesal, se interesó por las partes la práctica de las pruebas documental, interrogatorio, testifical y pericial, que se admitieron, excepto las declaradas improcedentes en los términos que figuran en el soporte audiovisual, señalándose la celebración del juicio

Cuarto.- El día y hora señalados tuvo lugar el juicio, en el que se practicaron las diligencias probatorias declaradas pertinentes y tras el trámite de informe y conclusiones, se dio por concluido el acto y visto para sentencia

Quinto.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fundamentos

Primero: La mercantil LOZANO TRANS-FRIGO SL (en adelante TRANSFRIGO), dedicada al transporte de mercancías por carretera formula dos acciones acumuladas: a) por competencia desleal contra las cuatro personas físicas ( Gonzalo , Jesús Manuel , Clemente y Dolores ) y las dos mercantiles (JAMA TRASITOS SL y INTER COX SL) y b) por incumplimiento contractual de la obligación de no competencia, solo frente a las cuatro personas físicas, aunque reconoce que están tan íntimamente ligadas que no pueden escindirse.

En base a la primera ejercita las pretensiones siguientes: i) declarativa de deslealtad; ii) la indemnizatoria por cuantía de 2.977.758,99 € y ii) la de publicación o difusión de la sentencia, previstas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de Enero , en tanto que en la segunda se reclama a cada uno de los cuatro demandados 100.000 euros por incumplir el compromiso de no competencia con la sociedad fijado estatutariamente, que será analizada en primer lugar

Segundo.- Incumplimiento de la obligación de no competencia.

De la prueba practicada, valorada en su conjunto, se desprenden los siguientes antecedentes fácticos de relevancia:

i) en fecha no determinada el señor Jose Francisco (titular junto con su hermano de la sociedad TRASLOZANO SL) y el señor Gonzalo (que desarrollaba su trabajo en la mercantil CASTILLO TRAS) decidieron la constitución de una sociedad dedicada al transporte en la que la mitad del capital se reservaría el primero y la otra mitad el segundo, sin perjuicio de que este distribuyese ese 50% entre el resto de personal colaborador de confianza que trabajaba con él en CASTILLO TRAS (mercantil también dedicada al transporte por carretera) y que se iba a incorporar a la nueva sociedad (declaración Sr. Jose Francisco en el acto del juicio)

ii) el 14 de febrero de 2002 se constituye la mercantil LOZANO TRANS-FRIGOS SL suscribiendo todas acciones, menos una, Jose Francisco , con un capital social de 60.200 € con un sistema de administración consistente en una representación mancomunada con la firma de dos administradores, uno de grupo A ( señor Jose Francisco ) y otro del grupo B ( Jesús Manuel y Gonzalo ) (folio 64 y siguientes)

iii) en igual fecha la mercantil LOZANO TRANS-FRIGOS SL se compromete a la contratación de Jesús Manuel , Gonzalo , Clemente e Dolores y María Virtudes con una indemnización en caso de despido equivalente a un salario bruto anual, sin perjuicio de la indemnización que corresponda con arreglo a la legislación laboral (folio 77)

iv) en escritura de donación de 25 de junio de 2002, con protocolo 1393 del notario Juan Vélez Bueno, (folio 86 y siguientes), Jose Francisco y su esposa (que en igual fecha habían adquirido la única participación que no tenían de la mercantil) donan a Gonzalo , Jesús Manuel , a Clemente , y a Dolores 160, 160, 110 y 60 participaciones sociales de la mercantil LOZANO TRANS-FRIGOS SL, que son aceptadas, con una cláusula de reversión para caso de que el donatario cause baja voluntaria o incurra en causa legal de despido antes de transcurrir seis años desde la donación o incumpla la prohibición de gravar o disponer las participaciones establecida (folio 88)

v) en igual fecha 25 de junio y en documento notarial con número de protocolo 1394 (folio 91 y siguientes), se elevan a público acuerdos sociales adoptados en junta universal en el que se acuerda por unanimidad establecer como prestación accesoria para los socios Jesús Manuel , Gonzalo , Clemente y doña Dolores "el compromiso de no competencia con la sociedad. A estos efectos no podrán participar como socios en entidad que desarrolle la misma, análoga o complementaria actividad que constituye el objeto social de " LOZANO TRANS-FRIGOS SL", ni dedicarse por cuenta propia u ajena a las indicadas actividades. Dicha prestación tendrá carácter gratuito y personal.

Sin perjuicio del derecho de exclusión previsto en el artículo 98 de la Ley 2/95 , se establece una cláusula penal de CIEN MIL EUROS (100.000 €) que deberá satisfacer, previo requerimiento de la sociedad, el socio que incumpla la obligación de hacer fijada como prestación accesoria " , que se recoge en los estatutos de la sociedad en artículo 5º (folio 94 )

vi) en fecha 30 de septiembre de 2002 se eleva a público el acuerdo de la junta universal de 24 septiembre de 2002 de ampliación de capital social pasando de 60.200 € a108.360 €, manteniéndose en idénticos términos la prestación accesoria (folio 108 y ss ); ampliación de capital que es suscrita por todos los socios

vii) en fecha 24 de septiembre 2003 se constituye la mercantil JAMA TRANSITOS SL, dedicada al transporte de mercancías por carretera, en la que figura como socios administradores mancomunados Cosme (padre del demandado Gonzalo ) y Sofía (esposa del señor Jesús Manuel , hecho no cuestionado y reconocido en juicio) siendo el domicilio social Calle El Porvenir, número 11, domicilio del demandado Jesús Manuel (folio 289 y siguientes y folio 64 vuelto respecto del domicilio del demandado); y en el que ninguna actuación efectiva como administradores llevan a cabo los citados, como se deduce de la declaración de Carlos Francisco , persona dedicada también al transporte de mercancías (ya como persona física ya a través de mercantiles por el gestionadas y que dispone de la habilitación necesaria para constituir agencia de transportes), que mantiene relaciones comerciales y de trato con las personas físicas aquí demandadas, y que fue nombrado administrador mancomunado el 17 de febrero de 2005 (folio 297 y circunstancias que reconoce el citado en su declaración testifical)

Esta mercantil consta que inició sus operaciones el 24 de septiembre 2003, con una cifra de negocios en ese ejercicio de 285.953,36 euros (folio 299), constando una efectiva dirección de Jesús Manuel al ser la persona que encomendaba a transportistas autónomos la realización de portes y que se facturasen a JAMA, como expone en juicio Pedro , testigo precisamente propuesto por la parte demandada

viii) fecha 4 de octubre de 2004 se constituye por Carlos Francisco la sociedad INTER COX SL, cuyo objeto también es el transporte por carretera de mercancías y pasajeros, en connivencia con los demandados, a los que conocía y con la idea de "montar " un negocio juntos, tal y como reconoce el citado en su declaración testifical. En fechas cercanas a su constitución, concretamente el 23 de noviembre de 2004 se produce un aumento de capital pasando de 3.100 € a 63.100 € y se incorporan como accionistas los demandados Jesús Manuel , Gonzalo , Clemente y Dolores , al suscribirlo en su totalidad (folio 313 y reconocimiento de los demandados en juicio) siendo nombrados administradores mancomunados el 9/11/2004 Jesús Manuel , Clemente y Gonzalo , cargo que mantienen en la actualidad el primero y segundo (folio 303, 309 y reconocimiento de los demandados); forma mercantil a través de cual los cuatro demandados desarrollan su actividad profesional dedicándose al trasporte por carretera ( folio 324 en el que se recogen sus direcciones de e-mail y tlnos móviles en INTER COX SL como las cuatro personas de contacto de esa mercantil)

A la vista de los anteriores hechos es evidente que se ha incumplido el pacto de no concurrencia, que bajo la forma de prestación accesoria aparece reflejado en los estatutos sociales, pues ya siendo socios de la mercantil actora procedieron a constituir una sociedad con el mismo objeto social, sirviéndose para eludir la prohibición de parientes próximos; instrumentalización que no desvirtúa la prohibición, y que se patentiza, sin ningún tapujo, con la participación social y administración de la nueva mercantil INTER COX SL en fechas inmediatamente posteriores a su salida de TRANSFRIGO SL.

Debe,pues, entrar en juego la cláusula penal prevista, y en consecuencia, cada uno de los demandados personas físicas deben satisfacer la suma de 100.000 € a la mercantil actora por quebranto de los deberes asumidos, conforme lo previsto en el artículo 22 LSRL en relación con los artículos 117 de Código de Comercio , arts 1088, 1089, 1091 y 1152 del Código Civil , e inclusive se ha apuntado en alguna resolución como acto contrario al art 5 LCD (STS 15/

Únicamente discrepa de su aplicación expresamente Dolores , no por la validez del pacto (que nadie cuestiona en el momento hábil para ello, que es la contestación a la demanda, art 405 LEC en relación con el art 433.3, 412 y 426 del mismo cuerpo legal y SSTS 15 abril y 14 octubre 1991, 5 y 20 diciembre 1991 y 3 abril 1993 y STC 28 septiembre 1990 , pues incluso los restantes codemandados personados asumen, al interesar la aplicación del art 1152 CC ), sino por considerar que concurre falta de legitimación pasiva al no tener constancia de haber aceptado dicho pacto de no concurrencia contenido en escritura de 25 de junio de 2002, siendo su participación social minoritaria y sin ningún tipo de responsabilidad de administración o representación, limitándose a desempeñar funciones de auxiliar administrativa.

No puede prosperar tal motivo defensivo por las siguientes razones: i) el desconocimiento y no aceptación de la obligación de no concurrir se trata de una mera afirmación, sin cobertura probatoria, y que contradice la dinámica de los hechos, ya que se estipula en escritura con número de protocolo siguiente a la de aceptación de la donación, en la que estaba presente la citada Dolores ; ii) figura aprobado dicho pacto de no concurrencia en una junta universal en la que figura como asistente la mentada, según certificación que figura en escritura pública (folio 93 vuelto), sin que conste formulada denuncia por falsedad por suponer su intervención en un acto en el que no lo ha tenido (artículo 392 en relación con artículo 390. 1.3º CP ); iii) en todo caso, aún en la hipótesis que no hubiese intervenido, tal acuerdo social, y consecuentemente la previsión estatutaria, produce sus efectos en tanto no haya sido impugnada; impugnación que ningún momento efectuó la interesada; iv) si ello no fuera bastante, consta que interviene en una ampliación de capital (al margen de cómo se financió la misma) en la que se modifica la cifra de capital social pero manteniéndose el pacto de no concurrencia, que difícilmente puede alegar que desconocía. Por todo ello, no puede ahora desvincularse de tal obligación establecida al margen de su efectiva actividad en la empresa, sin que, en todo caso sea creíble que se limitase a la mera función de auxiliar administrativa, ya que aunque ésta fuese formalmente su categoría laboral, ello no prueba que no desarrollase otras distintas, pues de lo contrario no se explica el porqué de su " fichaje " procedente de otra mercantil (CASTILLO TRANS), con indicación de tal circunstancia en escritura pública, o su participación societaria; papel de no mera auxiliar que confirma la declaración de María Virtudes , que recuerda con claridad los salarios superiores a los oficiales recibidos por los distintos socios, incluido el señor Jose Francisco

Tercero.- Actos de competencia desleal

Desde la óptica de la competencia desleal se considera que la actuación de todos los demandados constituye: i) actos contrarios a las exigencia de la buena fe (art 5 , por la captación ilícita de clientela); ii) de aprovechamiento de la reputación ajena (art 12 ) y iii) de inducción a la infracción contractual (art 14 )

Buena parte de la demanda y de la actividad probatoria se refiere a la infracción del art 5LCD, que se tilda como fundamento principal (folio 32 del escrito iniciador del litigio) básicamente, por la captación ilícita de clientela y abandono en bloque de la mercantil por los demandados, pues si los hechos enjuiciados son susceptibles de tener encaje en otro precepto, será este el aplicable, siempre que haya sido invocado y discutido, ya que la cláusula general del artículo 5 tiene sustantividad propia, sin que pueda ser entendida como cláusula subsidiaria a la que acudir para el caso de que el tipo específico no se cumpla.

Si la conducta que se trata como desleal es susceptible de ser valorada con arreglo a alguno de los tipos o ilícitos concurrenciales específicos que aparecen desglosados en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal debe estarse a los mismos. Si, valorada esa conducta se considera que no reúne los requisitos que el tipo específico exige, desde el punto de vista concurrencial, hay que concluir que se tratará de una conducta correcta, sin que después se pueda acudir, como cláusula subsidiaria a la formula general del art 5. El análisis primero excluye al segundo . Habrá que acudir a la cláusula general cuando la conducta descrita no tenga su acomodo en ninguno de los distintos supuestos tipificados, sirviendo de mecanismo de adaptación del sistema a las circunstancias cambiantes del mercado. Como dice algún comentarista de la ley (Massaguer), actúa como válvula de autorregulación del sistema, que permite especialmente que los comportamientos extravagantes a los tipos actualmente establecidos pueden someterse al control de deslealtad concurrencial sin necesidad de esperar a una modificación legal, pero que no procede la aplicación de la cláusula general en los casos en los que la conducta a enjuiciar encaja en todos sus aspectos en cualquiera de los actos que han merecido un tipo propio. Este es el parecer de la jurisprudencia consagrado por el TS en recientes sentencias de 20 de febrero de 2006, 4 de septiembre de 2006 y 29 de diciembre de 2006 con cita de las precedentes de 7 y 16 de julio de 2000 y 15 de octubre de 2001 .

Esclarecido el alcance de la cláusula general y siguiendo el orden de la demanda procede analizar los distintos tipos o ilícitos concurrenciales objeto de denuncia

Cuarto.- Actos contrarios a las exigencias de la buena fe

Ya ha dicho este Juzgado en otras ocasiones que en la casuística forense se aplica el art. 5 de la LCD (Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe) a ciertos supuestos de captación de clientela, que se encuadran en los actos de expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, que son supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento, pero sin dejar de puntualizar que no puede convertirse en instrumento normativo para la creación de nuevos derechos de exclusiva, en este caso sobre la clientela. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2001 «es un hecho incuestionable que en un marco económico de libertad de empresa, que es el reconocido por el artículo 38 de la Constitución (RCL 19782836 ), la concurrencia de ofertas sobre los mismos bienes, productos o servicios es una consecuencia necesaria e ineludible del sistema, e igualmente, que, aunque la clientela debe ser considerada como un valor importante de la empresa, integrante del denominado fondo de comercio, no puede incluirse en el patrimonio de la misma y, por ello, la pérdida de parte de clientela para acudir a la competencia debe ser considerado como uno de los avatares propios del marco económico, siendo incluso permitida la actuación de las distintas empresas del sector que buscan captar la clientela del competidor, pues la aspiración final del sistema es que los usuarios o consumidores, que son, en definitiva, los destinatarios finales de los servicios o productos que se ofrecen, tengan libertad absoluta de elección, siempre que la misma esté formada sin engaños o ardides provocados por las empresas en competencia», seguida por la llamada jurisprudencia menor, entre otras, la SAP de Guipúzcoa de 19/1/2005 " En efecto, la relación existente entre un empresario o profesional y sus clientes no es objeto de ninguna clase de derecho de exclusiva que permita a aquél impedir a los terceros y, en particular, a sus ex-empleados y ex-colaboradores dirigirse y contratar con tales clientes, sino que la concepción y puesta en práctica por aquellos ex-trabajadores de estrategias de captación de la clientela ajena es, en principio, una conducta no sólo lícita, sino esperable y deseable en un sistema de competencia económica, por lo que no pueden considerarse per se actos desleales por expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno al amparo del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal . Así, se ha reiterado en la jurisprudencia (SSTS de 1-4-2002 , 29-10-1999 , 11-10-1999 , etc.) que: «... hay que partir del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de libre competencia, uno y otro de acuerdo con la Ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer. La sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo -codemandado- que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado: no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa...» y de igual manera la SAP de Barcelona de 6 de abril de 2005 según la cual "En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por clientela y factores de producción y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica (se tolera la destrucción de relaciones contractuales ajenas si se justifica por la mayor eficiencia de las prestaciones propias), la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los clientes del competidor o por la captación de éstos. Es necesaria la concurrencia de circunstancias reveladoras de una acción contraria a la exigencia de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones propias y en la que está presente el ánimo de expoliación u obstaculización de la actividad de otro agente económico" ya que recuerda la STS de 6 de junio de 1997 que "nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en la libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas simplemente por ello como desleales"

Por tanto no puede asumirse, como regla general, la tesis conforme a la cual la relación existente entre un empresario y sus clientes es objeto de una especie de derecho de exclusiva que permita a aquél impedir a los terceros y, en particular, a sus exempleados o exdirectivos dirigirse y contratar con ellos, pero sí podrá calificarse como desleal en aquellos supuestos en los que la captación de clientela de una empresa se ha llevado a cabo por trabajadores que contactan con la clientela cuando su relación con la empresa no ha concluido, con vistas a hacerse con ella al establecerse por su cuenta, sirviéndose precisamente de los medios materiales y humanos de esa empresa (SSAP de Huesca de 21/1/1995, Valencia de 14/11/1998, Cáceres de 5/51998 o Madrid de 29/6/1999 ) y siempre que no se trate de conductas merecedoras de un tipo propio, como la confusión, el engaño, la denigración o la inducción a la ruptura contractual. Así la sentencia de la AP de Barcelona de 13 de febrero de 2004 , tras señalar que la competencia se rige por el principio de eficiencia de las prestaciones, es decir, que en el proceso selectivo que supone la competencia, el consumidor ha de ser atraído por la eficacia y mejores condiciones que se le ofrezcan, concluye que si cada agente compite en el mercado de acuerdo con sus propios medios empresariales, sin asegurarse de antemano su éxito empresarial no hay ilícito concurrencial indicando que " La jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta propia Sala, ha venido a señalar que el hecho de captar la clientela de la sociedad de la que fue su empleadora no implica «per se», y en todo caso, que tal acto constituya deslealtad reprochada en dicho genérico precepto legal salvo la constatación de actuaciones que vengan a infringir el standard o modelo de conducta" , es decir, si se adecua a las pautas de claridad y transparencia que exige el mercado; en otras palabras y en la misma línea , la AP de Madrid, en sentencia de de 17 de febrero de 2005 , tras afirmar que "... no se cuestiona la posibilidad de que conforme a unas norma de buena fe, los antiguos trabajadores del demandante puedan separarse laboralmente de la sociedad en la que ha prestado sus servicios, y montar una nueva con la misma o análoga actividad conforme a los principios de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado que rigen en el sistema económico español ( art 10 y 38 CE ). En este sentido, la STS de 11 de octubre de 1999 , señala que una sociedad "no puede impedir que un empleado suyo que deja su trabajo y desarrolla una actividad semejante para la que estaba profesionalmente preparado, no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia, y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena" añade que "La competencia desleal radica en los métodos que utiliza para atraer hacia la nueva sociedad montada a quienes fueron clientes durante su actividad en la entidad actora.

El supuesto enjuiciado guarda similitud con el que fue objeto de la STS de 29 de octubre de 1999 en la que se dice que "el listado o relación de clientela no es un secreto empresarial. Sin embargo, el hecho de que un empleado o empleados de la empresa, que inducidos por otra de la competencia, aprovechando el listado de clientela de la primera para hacer ofrecimiento de servicios a la segunda; esta Sala considera que son objetivamente contrarias a las exigencias de buena fe, tal como contempla el artículo 5 de la Ley (RCL 199171 )...., y no por lo previsto en el artículo 13.1 y 14.2 de la Ley , sino por ser objetivamente contrarias a la buena fe..", que es ajena a la intención o negligencia, pues recuerda la STS de 15 de abril de 1998 que "la referencia a la buena fe que se contiene en la norma viene hecha a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad dolo o culpa)del sujeto, y que se encuentra acogida en el artículo 7.1 del Código Civil como límite del ejercicio de los derechos subjetivos" o la más reciente de 21/10/2005 que aporta las pautas de interpretación de la regla de conducta que contiene el art 5 al indicar que " debe ponderarse en atención al estándar o patrón de comportamiento exigible en el mercado, teniendo en cuenta la libertad de empresa, la protección de la competencia (que es la finalidad de la Ley) y el ámbito objetivo de la LCD concretado en el art. 2º --los actos que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales--. La buena fe objetiva exige un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la moral, honestidad y lealtad --SS 25 julio 2000 y 22 febrero 2001 --. La competencia no es leal cuando, sin más, contraviene la buena fe del mercado concurrente, o se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás (SS 14 julio 2003 y 3 febrero 2005 )".

Además de los antecedentes fácticos expuestos en el fundamento jurídico segundo, de la prueba valorada en su conjunto, en el caso presente resulta que se produce un desvío de servicios de clientes de LOZANO TRANSFRIGO SL a favor de JAMA SL mientras los demandados fueron parte y desarrollaban funciones directivas en la primera: Gonzalo en importación, Jesús Manuel en exportación, Clemente , jefe de tráfico e Dolores encargada de nacional y administración (folios 118,120,122 y 124, interrogatorios de las partes y declaración testifical de María Virtudes ).

Esto se deduce de la documentación remitida por Daikin (cliente de la actora, como se reconoce por los demandados) o por el despacho de letrados encargados de gestionar sus intereses, relativa a reclamaciones por daños en las mercancías transportadas el 29 de julio, 4, 10 y 18 de octubre de 2004 dirigidas a la mercantil actora, pero que corresponden a unos servicios de transportes que no llevó a cabo LOZANO TRANSFRIGO SL, sino que tales portes fueron realizados por JAMA SL (folios 340-351,359-366,368-370,372-375), agravado por el hecho de que en los documentos CMR figure como transportistas LOZANO TRANSFRIGO SL( folios 340,360,369 y 373 ). Además, del listado de facturación remitida por DAIKIN (folio 410-413) se advera que la encomienda de servicios a JAMA SL se remonta a octubre de 2003. Corrobora lo anterior la declaración Pedro , transportista que llevaba a cabo servicios de transportes a instancias de Jesús Manuel , y que expone que facturaba a JAMA o a LOZANO TRANSFRIGO según instrucciones de este último, testigo que se muestra espontáneo y su declaración veraz, sin olvidar que se trata de un testigo propuesto por la parte demandada. No cabe, en cambio, equiparar estos supuestos a aquellos servicios (doc num 36 a 42, excepto el 40 de la demanda) realizados con posterioridad al 31 de octubre 2004 (fecha de la salida de los demandados de la empresa actora, según documento público aportado, folio 270-274) pues el mero hecho de que antiguos clientes de la actora concierten después con un nuevo operador económico (JAMA o INTERCOX) y que éste sea una mercantil formada por ex-directivos y ex-empleados no implica deslealtad per se, sin que se aporten mayores datos (salvo alegaciones genéricas y abstractas) de que esos clientes se hayan obtenido con malas artes.

La actuación descrita no se adecua a las pautas de un comportamiento leal en el mercado, y se incardina en la cláusula general del art 5 . al no respetar el mínimo de honestidad y «juego limpio» que debe presidir la lucha comercial al constituir sociedades competidoras con quebranto del pacto de no concurrencia y decantar clientes de la sociedad para la que trabajaban (y de la que son socios minoritarios) a aquella otra que controlan (a través de testaferros o personas interpuestas) mientras no habían aún roto sus relaciones con la primera

Finalmente y bajo la cobertura del artículo 5, se apunta como conducta desleal la constitución de sociedades mercantiles competidoras mientras prestaban servicios para TRANSFRIGO, con incumplimiento del compromiso de no competencia, creando confusión en el mercado al utilizar el sello de TRANSFRIGO en los pedidos atendidos por JAMA.

Al respecto recordar que lo primero ya ha sido analizado al estudiar la acción por incumplimiento del pacto o prestación accesoria de no concurrencia, en el que la creación de mercantiles esta embebida, al ser estas el instrumento a través del cual se sirven los demandados para actuar en el tráfico mercantil. Y en cuanto a lo segundo, el empleo en los CMR de transportes del sello de LOZANO TRANSFRIGO en la casilla correspondiente al porteador, al margen de que pueda constituir un olvido o error del camionero en el empleo de impresos incorrectos (como parecen apuntar algunos testigos) en todo caso su tratamiento debería reconducirse al artículo 6 -actos de confusión- que no ha sido invocado, ni puede ser apreciado de oficio al no ser objeto de discusión los distintos elementos fácticos y jurídicos que dicha norma establece

Quinto.- Actos de aprovechamiento de la reputación ajena

Se afirma en la demanda que los demandados han utilizado el prestigio y reputación que el señor Jose Francisco y TRANSFRIGO han ido ganándose en el mercado tras muchos años de esfuerzos continuados, para conseguir captar la clientela partiendo así las mercantiles demandadas-JAMA y INTER COX- de una posición de privilegio, al irrumpir en el mercado de manera privilegiada al apropiarse de todo el know how, de la clientela y saber hacer de TRANSFRIGO, fruto de los largos años de esfuerzo e inversiones realizadas

Conforme al art 12 "Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similar."

El acto desleal de que se trata es descrito en el artículo 12 por su resultado (el aprovechamiento), no por la acción que lo produce. La misma puede ser cualquiera apta para producirlo. Ahora bien en el caso presente no puede prosperar la demanda este particular ya que:

1º) No se ha acreditado cuál es el prestigio o reputación industrial, comercial o profesional de la mercantil demandante, pues las meras manifestaciones de testigos (algunos empleados de TRANSLOZANO SL, dependientes laboralmente del Sr Jose Francisco ) son insuficientes, pues aunque pudiera admitirse en vía de hipótesis que fuese conocida en el mercado, hay que precisar que conocimiento no equivale a reputación; exige un plus, pues es necesario que aparezca y sea tenido como sobresaliente o destacado entre los demás que actúan en el mercado. No olvidemos que si la mercantil actora se constituye en febrero de 2002 y parece que inicia sus actividades en marzo cuando empiezan a trabajar los demandados en ella (folio 76 vuelto y 719) y siendo su volumen de negocios en 2003 de 9.408.508,40 € (folio 952, dictamen pericial de la actora) resulta aventurado concluir que en octubre de 2004 se trataba de una mercantil reputada en el sector. Además no cabe confundir el prestigio o reputación industrial, comercial o profesional de la mercantil actora con la de una persona física ni con TRANSLOZANO SL (que en todo caso tampoco consta adverada), pues ello choca con la propia línea argumental de la actora de que son empresas distintas y que por ello no se pudo continuar con la actividad al desaparecer en bloque el equipo directivo el 29/10/2004

2º) No se acredita qué ventajas derivadas de esa reputación tenía la demandante y qué de esas ventajas se haya beneficiado la demandada.

La referencia a la captación desleal de clientes ya han sido objeto de calificación en el articulo 5 , que es el procedente ( STS 3 de julio y 19 de abril de 2002 ), y únicamente apuntar respecto de la apropiación de todo el know how y saber hacer de TRANSFRIGO, que su invocación es improcedente ya que i) no se prueba cual es ese «know how», o «saber como», que se dice apropiado, que "en sentido amplio se ha definido como «conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación». Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está insito en la utilidad)." ( STS 21/10/2005 ) y al que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, se hace referencia como «metodología de trabajo»; «técnicas operativas»; «técnicas comerciales ya experimentadas»; y que aquí no puede ser fruto de largos años de esfuerzo, como se dice en la demanda, ni se prueban las inversiones realizadas; y ii) en todo caso, tampoco su apoyatura normativa parece la correcta, ya que el TS en la sentencia citada de 21/10/2005 lo incardina en el art 5

No desvirtúa lo anterior el que el importe neto de la cifra de negocios de JAMA durante el ejercicio de 2003, que se inició en septiembre, alcanzase la suma de 285.955,28 € (folio 299), ya que si le resulta sorprendente a la actora que en apenas tres meses se alcanzase esa cifra, también debería parecerle que el importe neto de la cifra de negocios de la mercantil actora en el ejercicio 2002 (cuya actividad se inicia en marzo) alcanzase la cifra de 6.400.522.89 € (folio 952, dictamen pericial aportado por la parte actora). Es más, de tales datos puesto en relación con el conjunto del acervo probatorio parece que lo podría inferirse es que ese "saber hacer" de la mercantil actora era el "saber hacer "que tenían ya los demandados (que ya venían desempeñando esas labores en otras empresas de trasportes terrestres, hecho no controvertido), incorporados luego como equipo directivo a la mercantil actora, y que vendría a explicar su condición de partícipes en la sociedad, instrumentalizada a través de una "donación"(folio 86 y ss)

Sexto.- La inducción a la infracción contractual

Únicamente queda por analizar los actos de inducción a la infracción contractual al alegarse, en esencia, que a) las personas físicas demandadas, socios de TRASFRIGO, inducidos por JAMA e INTERCOX, han infringido los deberes básicos de la relación contractual que les unía con la actora y b) los demandados han inducido a la terminación regular de los contratos de los trabajadores de la actora, más cualificados, con más antigüedad, conocedores del know-how y secretos de la actora, con la finalidad de obstaculizar su normal desenvolvimiento

Es el art 14 el que contempla el régimen jurídico a considerar, según el cual "1 . Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas" , que diferencia dos supuestos : a) inducción a infringir los deberes contractuales básicos y b) inducción a la terminación regular de un contrato, que comparten la acción a través de la cual se obtiene el resultado, entendida como acción dirigida a hacer surgir en otro la idea ya de quebrar un deber contractual básico (supuesto a) ya la de resolver determinados vínculos contractuales antes de tiempo (supuesto b).

Respecto al supuesto a) no cabe su estimación, debiendo diferenciar dos casos: i) la inducción a los socios demandados y ii) la inducción al resto de trabajadores.

En cuanto al subcaso i) si bien Gonzalo , Jesús Manuel , Clemente y Dolores tenían un pacto de no concurrencia, la inducción exige una dualidad subjetiva (inductor e inducido) y aquí difícilmente se aprecia cuando son estos mismos los que constituyen o dirigen (directa o por personas intermedias) JAMA SL e INTERCOX SL, que no dejan de ser las fórmulas jurídico-societarias a través de la cuales actúan en el mercado. Dicho de otra manera, cuando estos incumplen ese deber contractual básico lo hacen por su propia iniciativa y libre voluntad y no movidos o exhortados o invitados por terceros ajenos. Ya se ha dicho que tal comportamiento es inadecuado y reprochable, pero por causas y cauces distintos al art 14 párrafo 1º

Y acerca del subcaso ii) las dos trabajadoras Sras Inmaculada y Carmela , que abandonan TRANSFRIGO el 5/11/2004 y 12/11/2004 ( folios 284 a 287) a los pocos días de la salida de los socios demandados (31/10/2004), desde la óptica del párrafo 1º del art. 14, en la demanda solo parece desprenderse (folio 13 de la misma) como único deber contractual infringido por inducción de alguno de los demandados el de preaviso previsto en el art 49.1 ET . Ahora bien, hay que recordar que no existe norma alguna que obligue a un trabajador a permanecer en una empresa, al no alegarse ni probarse que respecto de estas trabajadoras existiera un pacto de permanencia (conforme a lo regulado en el art. 21.4 del Estatuto de los Trabajadores ), de manera que la posibilidad de cambiar de trabajo y de aprovechar en el nuevo trabajo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el art. 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el art. 38 de la Constitución (libertad de empresa) y que la competencia de las empresas/empresarios por la captación de trabajadores, ofreciéndoles mejores condiciones laborales, forma parte del libre juego del mercado y de la posibilidad de promoción de los trabajadores a través del empleo, con el anclaje constitucional antes mencionado (así SJM de Sevilla de 28/7/2005 con cita de la SAP de Sevilla, de 15 de octubre de 2003 ). No basta la infracción de cualquier deber contractual para que el «fichaje» de trabajadores de una empresa por parte de otra pueda considerarse desleal y con arreglo a esas consideraciones de orden constitucional hay que entender que no cumplimenta las exigencias del tipo la infracción del deber denunciado

Respecto del supuesto b) tampoco concurre ya que, como antes se ha dicho, respecto de la terminación del contrato entre TRANSFRIGO y Gonzalo , Jesús Manuel , Clemente y Dolores no cabe hablar de inducción, sin que el que se persuadiese a las otras dos empleadas citadas Sras Inmaculada y Carmela a romper su relación laboral (hecho que no se cuestiona de forma expresa) sea bastante para aplicar el tipo que nos ocupa. Compartiendo las consideraciones contenidas en la SAP de Barcelona de 26/10/2005 conviene dejar constancia que en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por clientela y factores de producción y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica (se tolera la destrucción de relaciones contractuales ajenas si se justifica por la mayor eficiencia de las prestaciones propias), la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los trabajadores y clientes del competidor o por la captación de unos y otros. La regla es que no es ilícito buscar la destrucción de relaciones contractuales ajenas (es más, es consustancial al propio sistema de competencia y a la introducción de un nuevo agente en el mercado) de manera que esa destrucción de relaciones contractuales ajenas solo es desleal si : a) tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o b) vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. El adverbio "solo" pone de relieve que nos encontramos ante la excepción a la regla general, y por tanto de interpretación estricta

La traslación de lo anterior al caso que nos ocupa justifica la inaplicación del art. 14.2 , ya que ni se identifican esos " secretos " ni parece que de los mismos fueran depositarias esas empleadas, cuya categoría y cualificación no consta, sin que se pueda presumir que fuesen determinante en la marcha de TRANSFRIGO, pues ese papel director o de gestión se atribuye a los socios demandados que formaban el departamento de administración ( Gonzalo , Jesús Manuel , Clemente y Dolores ) y parece lógico pensar, a la vista de tales datos y del salario que figura en los finiquitos (que arrojaría una cifra mensual alrededor de 900 €, folio 284 y 286) que en ese departamento de administración fuesen las que se encargaban de las tareas auxiliares, burocráticas y no especializadas, de lo que se colige que no eran imprescindibles y sin especial dificultad en su recambio, por lo que, en definitiva, no se prueba que la invitación a la ruptura contractual a estas dos empleadas fuera acompañada de engaño ni con la intención de eliminar a un competidor del mercado, pues no se trataba de personal esencial, especializado y de difícil sustitución, que es al que se refiere la jurisprudencia (AP de Madrid de 1/7/1996 , citada por la actora)

Ahora bien, el que no se pueda, a mi entender, hablar de inducción respecto de Gonzalo , Jesús Manuel , Clemente y Dolores no significa que esa salida de consuno de TRANSFRIGO sea lícita, pues además de lo ya dicho con anterioridad, se considera merecedora de reproche concurrencial al amparo del art 5 LCD , pues sin preaviso alguno, vulnerando un pacto de no concurrencia, con su actuación conjunta y coordinada se produce un desmantelamiento del equipo directivo de TRASFRIGO para, sin solución de continuidad, incorporarse de manera directa a una sociedad de la competencia, con el consiguiente trasvase de contactos y clientes; actuación que contraría las pautas de lealtad exigibles a los que operan en el mercado, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) de los sujeto (20 Mar. 1996, 15 Abr. 1998 y 16 Jun. 2000) y que constituye una manifestación del concepto general que como límite del ejercicio de los derechos subjetivos se consagra en el art. 7.1 CC

Séptimo.- En conclusión, tiene, pues, acogida la pretensión declarativa de deslealtad, si bien sin compartir plenamente la calificación pretendida en la demanda.

En cuanto a la indemnizatoria se reclaman 2.527.758,99 €, de los cuales 2.192.960,38 € corresponden a lucro cesante y el resto a daños emergentes por gastos derivados del cierre empresarial, a incrementar con 50.000 € por daños morales, lo que supone un total de 2.977.758.99 €.

En el caso presente, al margen de las consideraciones que más adelante se dirán, concurre una circunstancia especifica y es que la actora (LOZANO TRANS-FRIGO SL) y los cuatro demandados personas físicas ( Gonzalo , Jesús Manuel , Clemente y Dolores ) estipularon un compromiso de no competencia, con cláusula penal de CIEN MIL EUROS (100.000 €) para cada uno de ellos, cuyo incumplimiento no se puede desligar del acto de competencia desleal hasta el punto que se considera en la demanda presupuesto y constitutivo del mismo. Sumas a los que son condenados los distintos codemandados, que se sirven de JAMA TRASITOS SL y INTER COX SL como instrumentos para actuar en el tráfico y a través de la cuales se concreta y materializa su actuación contraria a lo convenido y a las exigencias de buena fe concurrencial.

Atendido a esas circunstancias y dado que la jurisprudencia (SSTS de 28 de noviembre de 1978, 8 de junio de 1982, 20 de mayo de 1986 y 18 de octubre de 1989 ) ha destacado la función liquidatoria del daño que asume la cláusula penal cuando otra cosa no se hubiera pactado (artículo 1152 y 1153 del Código Civil ), considero no cabe imponer a los demandados una cantidad distinta a tal previsión, sin que aparezca ajustada la reclamación conjunta de esa cláusula penal y simultáneamente casi tres millones de euros por competencia desleal.

Si bien se reconoce que formalmente no son parte de esa obligación JAMA TRASITOS SL y INTER COX SL, de la prueba se desprende que estas no son mas que el ropaje jurídico societario de los demandados en conjunto, por lo que considero que estas no pueden quedar al margen de esa obligación resarcitoria, y en consecuencia dichas mercantiles deben responder asimismo del pago de esas sumas, al servir como instrumento de esa actuación conjunta desleal (art 20 LDC )

Adicionar a lo anterior que aunque el comportamiento desleal supuso daños a la actora, no aparecen debidamente justificados los cerca de tres millones de euros reclamados.

Así, en cuanto al lucro cesante, se parte de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2003 y se proyectan hasta el 25 de junio de 2008, fecha en la que finalizaba el periodo de reversión de la donación de participaciones sociales (folio 88 vuelto). Si bien es cierto que no puede exigirse al perjudicado una prueba irrefutable y precisa del lucro cesante por la dificultad que ello acarrea, también lo es que no se pueda otorgar al reclamante una indemnización basada en ganancias desmesuradas e imaginarias, o en palabras del Tribunal Supremo, no han de incluirse "los imaginarios sueños de fortuna" (por todas STS 12/11/2003 ) y aquí la cuantificación se basa en meras hipótesis, partiendo de que la actora hubiera mantenido la totalidad de los clientes durante ese lapso temporal, olvidando que los clientes no le pertenecen a la actora, sin dato fiables para saber qué número de años hubiesen continuado y es más, si tales clientes se hubiesen mantenido o no con la misma. No se puede descartar que el descenso de clientela, en todo o en buena parte, se hubiera producido igualmente por el solo hecho de que los demandados constituyeran una nueva sociedad, pues si las personas físicas demandadas se incorporaron a la mercantil actora lo fueron precisamente por sus capacidades profesionales, y sus contactos ya existentes con clientes. Y ante tal tesitura -que los mismos se dedicaran en el futuro a actividades concurrenciales- se estableció como mecanismo de defensa la cláusula penal, que de esta manera se pretende soslayar, sin que sea factible reclamar simultáneamente una suma por quebrar una obligación y otra que toma como presupuesto el mantenimiento de la obligación

Respecto de los daños emergentes, estos tienen como común denominador que se trata de cantidades por el cese forzoso de la actividad al ser imposible su continuación por la marcha de los socios. Pero tal y como se acaba de decir, esa marcha era una situación ya contemplada por la sociedad en la referida cláusula penal, inherente a la misma, por lo que vale lo argumentado ut supra. Añadir, en todo caso, que tratándose de una sociedad que venía desarrollando regularmente sus actividades hasta finales de octubre (folio 951, informe pericial de la actora) de manera boyante, no aparece tan evidente la relación causal del cierre con la actuación de los demandados. La salida en bloque de los socios encargados de la administración evidentemente conlleva consecuencias desfavorables, pero derivar de ello irremediablemente el cierre no queda probado, ni consta que se intentase paliar ese vacío con la contratación de personal, con el periodo de formación preciso, la búsqueda de nuevos clientes o el manteniendo de los existentes, ni nada al respecto, siendo insuficiente las declaraciones propuestas, a ponderar (como ocurre con el testigo Sr. Juan María ) atendiendo a las relaciones fluidas y de confianza con el socio mayoritario Sr. Jose Francisco o sus empresas. Es más, buena parte de los despidos de los trabajadores se llevan a cabo inmediatamente entre el 28 de octubre y el 3 de noviembre de 2004 (folios 979 a 999) que viene a desvirtuar las alegaciones expuestas en este sentido en la demanda y cuando se busca una profesional externa ( María Dolores ) lo fue directamente para encargarse de gestionar el cierre y liquidación, como expone en su declaración

Por ultimo, tampoco se acreditan los daños morales, ya que el prestigio que se dice menoscabo no se prueba, remitiéndome a lo ya dicho al respecto en el fundamento 5º

Octavo.- Resta, para finalizar, resolver la pretensión de publicación de la sentencia mediante anuncios en seis medios de prensa.

Se trata de una de las medidas que se pueden interesar con arreglo al art 18.5LCD , de aplicación no automática, sino que se incardina en la acción de daños y perjuicios, por lo que precisa culpa o dolo (distinto a lo que acontece en LM 17/2001 o LPJDI 20/2003) e impone acudir al caso concreto y determinar si esa publicidad deviene necesaria y justificada.

En el caso presente no ocurre así pues cuando se solicita la tutela judicial ya había cesado muchos meses antes su actividad la actora, al despedir a todos sus empleados, por lo que la medida carece de función informativa y reparadora, ya que no puede servir para ilustrar a los consumidores en aras de evitar futuros equívocos ni deviene apropiada para reponer la imagen de la actora, que ya no estaba en el tráfico, sin que tampoco se haya propuesto prueba alguna que atestigüe que se haya puesto en entredicho o se haya visto afectada, dado que nula justificación de la medida hay en la demanda

Noveno.-Las cantidades adeudadas devengarán el interés legal desde la interposición de la demanda ( art 1100,1101 y 1108 CC )

Décimo.-Al ser parcial la estimación, por la importante disminución cuantitativa de la pretensión indemnizatoria y el reclazo de la pretensión de difusión, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (art 394 LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por LOZANO TRANS-FRIGO SL contra Gonzalo , Jesús Manuel , Clemente , Dolores , JAMA TRASITOS SL y INTER COX SL debo

a) declarar y declaro que los demandados han llevado cabo actos de competencia desleal, y en concreto que los señores Gonzalo , Jesús Manuel , Clemente y Dolores han incumplido el compromiso de no competencia, y

b) condenar y condeno a los señores Gonzalo , Jesús Manuel , Clemente y Dolores al pago de 100.000 €, cada uno de ellos, respondiendo solidariamente las mercantiles JAMA TRASITOS SL y INTER COX SL

Las cantidades fijadas devengarán los intereses legales a partir el momento la interposición de la demanda

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación en el plazo de cinco días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante

Así por esta mí sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICIDAD- A la anterior sentencia se le dio la publicidad permitida por las leyes .Doy fe.